לא ניפגש בבית המשפט: אין טעם לתבוע את הבורסה

חברה בורסאית גדולה, רגע לפני הנפקתה, נאבקה עם לוחות זמנים מטורפים והליכי אישור תשקיף מצד רשות ניירות ערך והבורסה. למרות המודעות מצד הבורסה לחשיבות מועד ההנפקה מטעמים שהיו קשורים לרווחיות גיוס הכספים, נאלצה החברה להתמודד עם קושי נוסף: החופשה השנתית של עובד הבורסה שהיה ממונה על בדיקת התשקיף. אותו עובד הודיע לחברה כי בעשרת הימים הקרובים אין טעם במשלוח טיוטת תשקיף לבדיקה, מאחר שהוא בחופשה ואין לו מחליף.

דוגמה זו אינה נדירה, בשונה ממה שניתן היה לצפות. השביתה המתמשכת בבורסה, שהתחדשה אתמול בקול תרועה רמה, היא דוגמה נוספת לנזק כלכלי ממשי שיכול להיגרם על ידיה. חברות הנמצאות בתהליכי הנפקה לבורסה נתקלות בקשיים רבים ובתהליך ארוך, שבמהלכו ישנם לעתים התנגשויות בין האינטרסים הכלכליים־פיננסיים של החברה לבין האינטרסים של פיקוח והגנה על המשקיעים מצד הרשויות.

המורכבות של חובת הזהירות

שופטת בית המשפט העליון עדנה ארבל דחתה ביום ראשון תביעה נזיקית שהגישה נגד הבורסה חברת כים־ניר, העוסקת בשירותי תעופה. כים־ניר תבעה 17 מיליון שקל פיצוי בגין נזק שנגרם לה כתוצאה מהחלטות רשלניות שקיבלה הבורסה בתהליך הנפקת מניותיה לציבור. ארבל קבעה כי אפשר להכיר באופן עקרוני ב"חובת זהירות מושגית שחבה הבורסה לחברות הרושמות את מניותיהם למסחר אצלה", כלומר ניתן להאשים את הבורסה ברשלנות כלפי חברה המנפיקה מניות. ארבל הסבירה: "חובת הזהירות שחבה הבורסה כלפי ציבור המשקיעים אינה שוללת קיומה של חובה דומה גם כלפי החברות שמניותיהם נסחרות אצלה. זאת בהתחשב בסמכויות הסטטוטוריות הנתונות לבורסה, המקנות לה סמכויות פיקוח ושליטה ביחס לחברות אלה".

בסופו של דיון קבעה ארבל כי לא ניתן לפסוק שהבורסה התרשלה ולקבוע נזקים. בית המשפט מצא כי החלטת הבורסה התבססה על שיקול דעת מקצועי, מתוך התייעצות עם הגורמים הרלבנטיים, לרבות רשות ניירות ערך. על כן, בנסיבות העניין, לא היתה רשלנות בקבלת ההחלטה. בית המשפט הדגיש כי מאחר ובעת קבלת ההחלטה פעלה הבורסה בלי שהיתה בפניה פסיקה או החלטה תקדימית בעניין זה, הרי שבחינת סבירותה של ההחלטה בעניין כים־ניר לאורו של פסק הדין בהליך הקודם היא משום חוכמה שלאחר מעשה.

שתי פנים לבורסה

עם זאת, עורר פסק הדין את השאלה באילו סיטואציות ותנאים ניתן יהיה לתבוע את הבורסה על נזקים שנגרמו בתהליך ההנפקה. ההבחנה הראשונה והחשובה ביותר בטרם מגישים תביעה נגד הבורסה היא באיזה "כובע" ביצעה הבורסה את הפעולה המזיקה. הבורסה לניירות ערך היא גוף דו־מהותי: מצד אחד היא מאוגדת כחברה פרטית; מצד שני היא יכולה להפעיל את כוחה כרשות מנהלית - להבטיח מסחר הוגן באמצעות רגולציה, התקנת כללים, ובאמצעות החלטות במישור הפעולה היומי, כגון אישור רישום למסחר והשעיית מסחר.

החלטה רגולטורית הוגדרה בפסיקה כ"גרעין הקשה של מומחיותה של הבורסה". במקרים כאלה תהיה התערבות בית המשפט מצומצמת מאוד, ותתחשב בשיקול דעתה המקצועי של הבורסה. עורך דין בכיר מתחום שוק ההון אמר ל"כלכליסט" כי הבורסה נתפסת כרגולטור, וכל עוד לא בוצע מעשה במזיד, של חריגה חמורה מסמכות, אין מקום לתבוע תביעה נזיקית.

השופט עודד מודריק בהליך במחוזי בעניין כים־ניר קבע כי החלטות הבורסה בעניין החברה אינן ביטוי לפעולתה כרגולטור, אלא החלטות יישום של כללי הרישום הנתונות למסגרת שיקול דעת צרה ביותר. ארבל קבעה בפסק דינה בעניין דוגמה לפעולה אפשרית שניתן יהיה לתבוע בעתיד ברשלנות: "נזקים אשר אינם תלויים בפעילות שוק ההון עצמו, דוגמת עלויות הוצאת תשקיף חדש".

המשוכה השנייה שיש לעבור בדרך לתביעה נגד הבורסה היא הפרת חובת הזהירות בינה לבין החברה לפני ההנפקה. מודריק במחוזי סבר כי במקרה של כים־ניר הפרה הבורסה את חובת הזהירות, וקבע כי נהגה "באורח לא סביר ובחוסר זהירות כלפי כים־ניר. במובן זה נראים לי מחדלי קיום חובת הזהירות של הבורסה כגובלים בשרירות לב". כך שגם לאחר הפרת חובת הזהירות יש להוכיח כי החלטה מוטעית של הבורסה היתה גם החלטה רשלנית. ארבל אישרה בעליון את פסיקת מודריק, כך שהחלטה אינה חייבת להינתן "במזיד", כפי שהגדיר זאת עו"ד בכיר מהענף, אלא להיות "אבסורדית" - סף גבוה מאוד, המציב קשיים בפני הפונים לפתחי בית המשפט.

שאלה נוספת שבית המשפט התחבט בה היא מה היתה מידת הנזק שהבורסה צפתה, ומה מידת הנזק שהיתה צריכה בורסה "סבירה" לצפות. ארבל ציינה כי ביסוס ההחלטה של הבורסה על חשש ממשי לנזק שייגרם כתוצאה מפרסום התשקיף כמו שהוא אינו חורג מתחום הסבירות הנזיקי. הפרשנות באשר לגבולות הסבירות כמובן פתוחה, כך שעורכי דין יתקשו להמליץ לחברות מתי יש סיכוי להצלחת תביעתן.