נשיא ביהמ"ש המחוזי בנצרת: "האם המלחמה בקרטלים שווה את הזמן השיפוטי היקר? זה סימן שאלה גדול"

"בניגוד לרטוריקה של בתי המשפט, בישראל לא מכניסים לכלא על עבירות כלכליות אלא אם יש אלמנט קשה של מרמה. ובעבירת קרטל אין מרמה. פשוט לוקחים מהציבור יותר ממה שמגיע לחברה בתחרות הוגנת", כך אמר היום נשיא בית המשפט המחוזי בנצרת, דוד חשין, בפאנל בהשתתפותה של הממונה על ההגבלים העסקיים רונית קן. "הציפייה של הרשות להגבלים עסקיים (שמנהלי חברות ייכנסו לכלא - מ"ש) לא מתממשת ואולי כדאי שהרשות תחקור את עצמה למה זה לא מתממש", אמר חשין.

הויכוח העיקרי בפאנל בכנס לשכת עורכי הדין באילת בהשתתפות חשין, קן, עורך הדין צביקה אגמון והיועץ המשפטי של הרשות בועז גולן, היה האם ניתן להסתפק בעיצומים כספיים על החברה שעברה עבירה או שיש צורך גם בסנקציה הפלילית.

חשין, שהעיד על עצמו כ'חסיד האכיפה הפלילית בעבירות כלכליות' (נתון שהקשה על קן להתעמת איתו) לא הסתפק בהבעת עמדה עקרונית אלא הביא גם דוגמאות מהרשעות קודמות בתחום ההגבלים. "ההליך הפלילי מותאם יותר לעבירות הקשות, לדוגמא, קרטל חברות הביטוח. הניסיון מלמד שבסופו של יום ההליך הפלילי לא מעודד בכיוון הזה, מפאת מיעוט ההליכים. ממוצע של 2 תיקים בשנה זה לא יכול להיות מהותי. עד שמגיעים להרשעה ואז לעונש - התהליך ארוך מאוד". חשין התמקד בדוגמא קרטל חברות הביטוח ואמר, כי "בחברות הביטוח המשפט החל ב-1997, העבירות בוצעו ב-1992 – "גזרי הדין ניתנו ב-2000 ו-2001. על אף אחד מהנאשמים, למרות העבירות הקשות (מדובר בקרטל שפגע בכל בית בישראל) לא הטילו עונשי מאסר".

קן ניסתה במהלך הפאנל להגן על עמדת הרשות בפרשיות האחרונות, ביניהן פרשת שופרסל, קרטל הלחם ועמלות הבנקים. עיקר ההתמקדות שלה היתה בהגיון שבסנקציות פליליות. "יש תיקים שהסעד הפלילי מתאים להם", אמרה קן, "עם כניסתה הרשמית של ישראל ל-OECD (ישראל משקיפה בוועדת ההגבלים מזה עשור) יש נטייה של אימוץ הסנקציות הפליליות גם במדינות בהן ההליכים היו אזרחיים בלבד. הנטייה לאכיפה פלילית הפכה להיות הנטייה השלטת ביותר ויותר מדינות, ביניהן אנגליה, אירלנד ויפן. מדינות כמו קנדה ואוסטרליה החמירו את רף הענישה כדי לחזק את ההרתעה הפלילית, ואנחנו יודעים מהדיונים ב-OECD שזאת מגמה גם של מדינות אחרות".

עו"ד צבי אגמון, המייצג לקוחות רבים בהליכים נגד הממונה על ההגבלים ונחשב למומחה בתחום, לקח את העמדה הקיצונית ההפוכה ביחס לממונה - נגד סנקציות פליליים אישיים ובעד עיצומים כספיים בעד החברות. "אני רוצה לנטרל את מדיניות הרשות כי זה דבר משתנה ופרסונלי ותלוי בראש הרשות", טען אגמון, "במרבית ההגבלים העסקיים הגדרת הנורמה רחבה מאוד וכל סטייה נחשבת לעבירה. עונש מוות בטוח יפסיק את הקרטלים. אז מה, זה אומר שזה ראוי?".

אגמון סיפר כי לפני 20 שנה היתה הנחיה של היועץ המשפטי לממשלה לעשות עסקת טיעון עם מנהלי החברות ולהעניש את החברה עצמה. נוהל שהופסק. "לדעתי זה נוהל נכון", ציין אגמון, "ללכת על קנס גבוה לחברה זה עדיף להרתעה מאשר ענישה פלילית נגד המנהלים".

היועץ המשפטי של הרשות, עו"ד בועז גולן, ניסה להסביר באמצעות סטטיסטיקה והגיון מדוע אגמון טועה. "בארה"ב מעריכים שכ-15%-20% מהקרטלים נתפסים. אין סיבה לחשוב שבישראל המצב יותר טוב. המטרה בסופו של דבר היא להרתיע, וכשמעבירים ביקורת נשאלת השאלה מה אתם מציעים במקום", גולן הוסיף, "בסופו של דבר מדובר במנהלים שמחליטים החלטות עסקיות. קרטל מעלה את המחירים ומוסיף לשורת הרווח בין 25%-40%. מהחוויה שלי, כשאתה מייעץ ללקוח בסוף המנכ"ל שואל - מה הסיכון שלי. לא החברה עוד 10 שנים, אלא הסיכון האישי שלי".

קן מיהרה להוסיף קבוצה חשודה נוספת, מלבד המנכלים של החברות - סמנכ"לי השיווק. "לא רק המנכ"לים שותפים לעבירה, אלא יש דרגי עבודה דוגמת סמנכ"לי השיווק, שהם הדרג המבצע שמורידים את ההוראות למטה".

קן קראה במהלך הדיון לשופטים שיושבים בדין ומחליטים האם להעמיד לדין את מנהלי החברות: "האם כיוון שהתיקים מורכבים לא נביא אותם אלא נסתפק בסנקציה האזרחית? לא. יש משמעות גדולה לסנקציה פלילית מבחינת ההרתעה. יש לנו חובה להביא תיקים טובים לביהמ"ש ולשכנע אותו שהתיק הזה הוא חשוב ומשמעותי אבל אנחנו חייבים לראות מהצד השני - בשביל לייצר הרתעה אמיתית - את בתי המשפט ממצים את הדין".

האם יש סיכוי לתביעות הייצוגיות?

שלשום המליץ היועץ המשפטי לממשלה יהודה וינשטיין להחזיר מביהמ"ש העליון את התביעה הייצוגית בגובה 7 מיליארד שקל נגד הבנקים פועלים, לאומי ודיסקונט, חזרה לביהמ"ש המחוזי לבחינה חוזרת של האישור לנהל את התביעה כייצוגית.

הקביעה של היועמ"ש, שהיתה בתיאום עם הרשות להגבלים, הפתיעה לנוכח הקביעה של הממונה מאפריל שנה שעברה, לפיה הבנקים העבירו ביניהם מידע בכל הנוגע לעמלות שגבו הבנקים משנות ה-90 ועד 2004.

משתתפי הפאנל התבקשו להתייחס לעניין, ולסיכוי של אכיפה אזרחית (שמתבטאת לרוב בייצוגיות) בכל הקשור להגבלים עסקיים.

"הדוגמא של עמלות הבנקים היא טובה" אמרה הממונה, " לקביעה יש שתי מטרות: פיתוח הדין ולתת כלי אמיתי לציבור לתבוע את הנזקים שלו. במקרה של העמלות, היא מעניקה לציבור את הכלי לתביעת הנזקים. אם קוראים קביעות שפורסמו לאורך השנים הן מבטאות את רצון הרשות לראות אכיפה פרטית ושימוש של הקביעות לצורך הזה. הקביעות השונות מניחות וכוללות בתוכן את הדיון המשפטי ואת התשתית הראייתית. הן נכתבות בשביל לאפשר לציבור לתבוע את נזקיו".

בתגובה לתפיסה של הממונה, אגמון הציג את הקושי הפרקטי הגדול העומד בפני התובעים הייצוגיים והשופט חשין סיים עם פתרון אפשרי.

"באופן כללי אכיפה פרטית זה דבר חיובי. הבעיה בייצוגיות היא בראיות", הסביר אגמון שמייצג בין היתר את בנק הפועלים נגד התובע הייצוגי בעניין הריביות, "אם יוצאת קביעה (כפי שקרה בעניין העמלות - מ"ש) אז יש תשתית להגיש ייצוגית. אז בא תובע ייצוגי, אני מביא שלושה מומחים וזהו, נסגר התיק. אין להם ראיות. אז הם מחכים שההליך הפלילי ייגמר ועד אז יכול להסתיים בגלל התיישנות התיק האזרחי".

השופט חשין הציע בתגובה להעביר את התובענות הייצוגיות לבית הדין להגבלים עסקיים (במקום שידונו בבתי המשפט הרגילים) . "הסיכוי לאכיפה אזרחית אפקטיבית די מוגבלים", הסכים השופט עם אגמון, "ולכן, ההצעה שלי היא שתובענה ייצוגיות תועבר לביה"ד להגבלים עסקיים שידון בה לפי הליכים אזרחיים, בדומה להעברת ייצוגית נגד רשות מנהלית לביהמ"ש לעניינים מנהליים".