שליטה בעירבון מוגבל

את תיקון 16 לחוק החברות, שאושר בכנסת בתחילת החודש, ניתן להבין באמצעות סעיפיו, הרקע לחקיקתו וההתנגדות שעורר. על התיקון אחראים הרגולטורים מרשות ני"ע וממשרד המשפטים, ומקורו בהמלצות ועדות גושן וחמדני, שביקשו למנוע את ניצול כוחם של בעלי שליטה בחברה, כדי לקדם באמצעותה את טובתם האישית.

במשרד המשפטים עמלו על התיקון המשנה הכלכלי ליועץ המשפטי לממשלה, עו"ד אבי ליכט, ועורכות הדין מרים אילני ודנה נויפלד. מבחינת רשות ני"ע, נרשם בתיקון הישג נוסף לראש הרשות היוצא, פרופ' זוהר גושן, שרשם בכהונתו הספק מרשים. בין היתר, הצליח גושן בהקמת בית המשפט הכלכלי ובהעברת חוק האכיפה המינהלית - ללמדנו שדאג לא רק לרפורמה, אלא גם לשיניים שיאכפו אותה.

התיקון נועד להתמודד עם המציאות שבה כ־90% מהחברות הציבוריות בישראל הם בבעלות בעל שליטה יחיד או קבוצת שליטה. הרגולטורים זיהו את הפגמים שבדומיננטיות זו. עו"ד אמיר הלמר ממחלקת התאגידים ברשות ני"ע אמר בשבוע שעבר בכנס על אכיפה בשוק ההון: "הפוטנציאל הנפיץ ברור. כשבעל השליטה מחזיק ברוב בחברה, הוא בניגוד עניינים כאשר החברה מתבקשת לאשר עסקים עמו".

לכן, ליבת התיקון היא בהגברת כוחם של הדירקטוריון, ועדת הביקורת והציבור שמחזיק במניות המיעוט. "התיקון שוכח שבעל השליטה, ולא המיעוט, הוא מי שכל הונו מושקע בחברה", אומר עו"ד גיורא ארדינסט. "יצרו כאן אזיקים רגולטוריים ושופכים את התינוק עם האמבט כדי לתקן את מה שנראה ככשל שוק".

דברים דומים השמיע עו"ד דרור שטורם בדיונים על הצעת החוק בוועדת חוקה: "אין כשל שוק שמצדיק את התיקון בחוק, ואין מודל בעולם שמגן על המיעוט כמו בישראל. פשוט שמים אקדח על השולחן של בעל השליטה. כל חטאו זה שהוא הצליח להיכנס לבורסה, ואנחנו אומרים לו שזה פשע שהוא הצליח, ומבקשים לענות אותו בגלל זה".

הדברים הצליחו להוציא משלוותו אפילו את ליכט הרגוע: "יש בעיה של דומיננטיות יתר של הרוב, ואנחנו מבקשים להגן על המיעוט. המצב כיום נוח לבעלי השליטה ולכן הם קופצים ונלחצים. אם בעלי השליטה יעשו רק מה שהם רוצים, זה יגרום לשוק הון חולה. אני כל הזמן שומע שאומרים שהתיקון בחוק יגרום למשקיעים לברוח מכאן - שלא יכניסו כאן דרמות ושלא יאיימו עלינו, גם שוק חופשי צריך רגולציה, וצריך לשים בלמים מול בעלי השליטה והכוח שלהם מול הציבור".

עסקאות בעלי עניין

"סחטנות המיעוט רק תגבר"

אחד "האזיקים" שהושמו על ידי בעל השליטה הוא העלאת הרוב הדרוש לאישור עסקת בעל עניין משליש לחצי מבין מחזיקי מניות שאינם בעלי עניין אישי. הרשות סברה שמבחן מחסום השליש אינו עובד, משום שהנתונים מלמדים כי מרבית העסקאות עם בעל השליטה מאושרות.

לדברי ארדינסט, המתמחה במשפט מסחרי, "העלאת הסף רק תגביר את כוח הסחטנות של המיעוט, שלא תמיד נוהג בתום לב. מגבירים את הפוטנציאל לעצור עסקאות כשרות לטובת החברה, ומצד שני, לא מונעים עסקאות לא ראויות. מי שיודע לשכנע שליש יידע לשכנע חצי".

האם עסקה עם בעל שליטה היא בהכרח לרעת החברה? ארדינסט סבור שלא: "צריך לבדוק את תנאי העסקה לגופה מול החלופות. אולי יש יתרון לעסקה עם החברה 'הנגועה' על פני ספקים אחרים? בעלי המניות יכולים וחייבים לבקש חוות דעת כלכלית פנימית ואפילו חיצונית. אני מציע לעשות הכל כדי להראות ולהוכיח שהעסקה עם בעל השליטה היתה הדבר הטוב ביותר לחברה בנסיבות שנעשתה".

עו"ד מאיה ליקוורניק ממשרד מיתר, המתמחה בדיני תאגידים, מצביעה על מגבלה אחרת של התיקון: "הרשות לא ערה לכך שעסקאות לא ראויות כמעט ולא מגיעות לאסיפה הכללית, כך שהשינוי לא יהיה דרמטי".

מהו "עניין אישי"?

"גברת כהן מחדרה תחליט"

בעוד שמחסום מספרי הוא ברור וניתן למדידה, קשה יותר להגדיר מהו אותו "עניין אישי" בחוק, שמסווג בעל מניות כ"נגוע" וככזה שיש לנטרלו. הלמר מרשות ני"ע מסביר כי "נקודת המוצא היא פסק דין איזנברג, שמדבר על 'זיקה עודפת' של בעל מניות, שיכולה להוביל אותו להצביע לא לטובת החברה".

פרופ' אמיר ברנע סבור שהגדרה רחבה ומעורפלת מדי של "עניין אישי" עלולה להוציא את המוסדיים מהתמונה: "בהגדרה רחבה מדי נמצא שהמוסדיים כמעט תמיד הם בעלי עניין במדינה קטנה כמו ישראל, ואז נגיע למצב שהחלטות קרדינליות יהיו בידי מיעוט מבוטל - בידי גברת כהן מחדרה שמחזיקה במניה וחצי".

מהו כוחה האמיתי של הגברת? מקובל להעריך כי בחברות ציבוריות מחזיק בעל השליטה ב־60% מהמניות והציבור ב־40%. לפי ההערכה הגסה הזאת, כ־80% ממניות הציבור נמצאים בידי המוסדיים והיתר בידי גברת כהן שהברנז'ה כה אוהבת - 8% בלבד מכלל מניות החברה.

דילמת המוסדיים

"מי יצביע? השטח האפור ענק"

למרות דבריו, ברנע תמך בתיקון 16 בדיונים בכנסת, אף שהוא סבור שחובה לצמצם את הגדרת ה"נגוע". "לא צריך לפסול כל מי שיש לו קשר עסקי לחברה. אם אתה לא מאמין בהצבעה עניינית ואותנטית של המוסדיים, אז התיקון לא טוב. המבחן של התיקון הוא האם שיתוף של המוסדיים ישפר את ההחלטות לטובת החברה".

כדוגמה לדבריו הוא מזכיר שבסוף החודש תחליט בריטיש ישראל על מיזוג עם מליסרון, ושהמוסדיים יעמדו במצב בעייתי: "מי יצביע באסיפה הכללית? מגדל הרי מחזיקה מניות של בריטיש, ובנפרד היא שותפה במליסרון בקניון רמת אביב. האם יש קשר עסקי בין בריטיש לקניון? ואם כלל ביטוח מבטחת את הקניונים של מליסרון, מותר לה להצביע? ובעיה אחרת: בהסדרי החוב של צים ואפריקה ישראל היו מוסדיים שהם גם נושים וגם בעלי מניות. האם מותר להם להצביע? השטח האפור ענק".

ברנע מציע לצמצם את הגדרת "עניין אישי" באמצעות מנגנונים שיקימו חומות סיניות שיתמרצו את המוסדיים לפעול בתום לב: ועדות השקעה, שקיפות וחיזוק האפשרות לתבוע אותם.

דירקטור הצללים

"מעמד בעל השליטה לא ברור"

עו"ד מאיה ליקוורניק | צילום: מוטי מילרוד

התיקון מבקש להתמודד עם מצב שבו בעל שליטה מעדיף להשפיע מבחוץ על הצבעת חברי הדירקטוריון מבלי להיות חבר בו. בכך הוא נהנה משני העולמות: גם משפיע וגם לא אחראי. התיקון קובע שבעל שליטה כזה חייב מעתה בחובות האמונים של דירקטור, וחשוף כמוהו לתביעות ולסנקציות בגין הפרתן.

וכרגיל, השאלה היא האם התיקון על הנייר יתקן גם את השטח. האם באמת אפשר למנוע ממנכ"ל לדבר עם בעל שליטה? איזו אינפורמציה, אם בכלל, הוא יכול למסור לו? האם יש לבעל שליטה תפקיד מלבד מינוי דח"צים?

ברנע מתקשה להשיב. "מעמד בעל השליטה שאינו דירקטור לא ברור ולא ממש מוגדר בחוק. באופן מעשי, רוב ההחלטות בחברה נופלות במשולש שבין בעל השליטה, יו"ר הדירקטוריון והמנכ"ל. אז פורמלית חיזקו את הדירקטוריון ואת המיעוט, אבל אני מתקשה לראות שינוי דרמטי מהמצב היום, שבו דירקטוריון מאשר כמעט 99% מההחלטות שההנהלה מקבלת".

דירקטורים חיצוניים

"חשש שייפטרו מ'עושי צרות'"

גם במינוי דח"צים חיזק התיקון את כוחו של המיעוט. מעתה ניתן למנותם ברוב של בעלי מניות המיעוט וניתן להאריך את כהונתם ברוב הזה גם בניגוד לדעת בעל השליטה. ליקוורניק מברכת על חלקו הראשון של התיקון, המחזק לדעתה את האינטרס הציבורי בחברה. כנגד התיקון השני, הנוגע להארכת כהונה, היא מתקוממת.

"בעיני הרגולטור עמד הצורך להגן על הדח"צים בגלל ההנחה שירצו להיפטר ממי ש'עושה צרות' וחשוב שימשיך", אומרת ליקוורניק. "כדאי לזכור שהרוב המכריע של ענייני החברה אינו מול בעל השליטה, ולכן חשובות גם ההרמוניה בדירקטוריון והתרבות הארגונית. לא יכול להיות שמי שלא מסתדרים איתו ייכפה על בעל השליטה ועל הרוב. זו טעות שיכולה לגרום במקרים מסוימים נזק לחברה".

מעמד הדח"צים התחזק גם בתיקון שקבע כי רק הם יוכלו לשמש כיו"ר ועדת הביקורת, שרוב חבריה יהיו מעתה דירקטורים בלתי תלויים. בנוסף, בעלי שליטה ובעלי עניין לא ישתתפו בדיוניה ובהחלטותיה, למעט כאשר יש בהם צורך לשם הצגת עסקה כלשהי.

בני משפחה

מינוי למנכ"ל רק ברוב מיוחד

עד היום ניתן היה למנות יו"ר כמנכ"ל רק ברוב מיוחד באסיפה הכללית, ועתה החיל תיקון 16 את אותו כלל גם על מינוי בני משפחה מדרגה ראשונה לתפקיד. גם במקרה זה נחלש כוחו של בעל השליטה.

המשמעות של תיקון זה גדולה, משום שהרוב המכריע של החברות הציבוריות בישראל הן חברות קטנות־בינוניות הנשלטות בידי משפחות. בחברות אלה נפוצה הנטייה לא לשתף את הציבור ברווחי התאגיד באמצעות דיבידנדים, אלא לשמור עליהם בבית, תרתי משמע, באמצעות משיכת שכר ודמי ניהול.

מייסדי אורמת יהודה ודיתה ברוניצקי. הוא היו"ר, היא המנכ"לית | צילום: סיוון פרג

מבלי לטעון שזהו המצב בדוגמאות הבאות, הנה כמה חברות משפחתיות שבהן היו"ר והמנכ"ל הם קרובי משפחה: רקח תעשיות פרמצבטיות, שבה היו"ר הוא מוטי אלגברלי והמנכ"לית היא ג'ורג'ט אלגרבלי, רעייתו; אורמת תעשיות, שבה יו"ר הדירקטוריון הוא יהודה ברוניצקי והמנכ"לית היא רעייתו דיתה; בחממה סחר מכהן מאיר חממה כיו"ר הדירקרטוריון ואחיינו אלי חממה כמנכ"ל; באילקס מדיקל יו"ר הדירקטוריון הוא קלוד בן שאול והמנכ"ל הוא אביו משה בן שאול; בגמאטרוניק שימש עד לפני כמה חודשים בעל השליטה יוסף גורן כיו"ר וכמנכ"ל, ולאחר אי־אישור כהונה נוספת שלו כמנכ"ל מונתה לתפקיד בתו שרון.

ואגב משפחה: התיקון לחוק קובע כי בכל דירקטוריון יהיה לפחות חבר אחד שהוא "בן המין השני" ביחס לשאר החברים, וכי הוא (היא) לא יהיה ממשפחת בעל השליטה או מקורביו.