בלעדי ל"כלכליסט" - בדרך לאישור: דיויד גילה יוכל לקנוס מונופולים במאות מיליונים

רשות ההגבלים העסקיים תוכל לגבות קנסות בגובה מאות מיליוני שקלים מחברות גדולות שיעברו עבירות מתחום התחרות, וקנסות של עד מיליון שקל ממנהליהן - כך עולה מהצעה לתיקון חוק ההגבלים העסקיים, שתעלה ביום שני הבא להצבעה בוועדת השרים לענייני חקיקה. את הצעת החוק החלה רשות ההגבלים העסקיים לקדם עוד בתקופת הממונה רונית קן.

לפני כשנה הפיצה הרשות את תזכיר החוק, אך מאז היא לא הצליחה להביא את הממשלה לאמץ אותו. המחאה החברתית והחלטת ועדת המשנה לתחרותיות בדו"ח טרכטנברג לחזק את מעמדה של הרשות שחררו את הפקק, ואפשרו לקדם את הצעת החוק בעיתוי הנוכחי.

הצעת החוק קובעת כי לממונה על הגבלים עסקיים תינתן סמכות להטיל קנסות של עד 10% ממחזור המכירות של חברות בעלות מחזור של יותר מ־10 מיליון שקל בשנה. בנוסף תוכל הרשות להטיל עיצום של עד מיליון שקל על יחידים וחברות המנהלים מחזור מכירות נמוך. הקנסות מיועדים בעיקר להתמודדות עם עבירות של הסדרים כובלים (קרטלים), שימוש לרעה בכוח מונופוליסטי — בהתאם לרשימת התנהגויות שתפרסם הרשות — וכן הפרת הוראות שנתנו הרשות או בית הדין להגבלים עסקיים, דוגמת הוראות נלוות באישור מיזוגים והוראות עשה ואל תעשה לבעלי מונופולין.

התיקון לחוק קובע מדרג נמוך יותר של קנסות בעבור עבירות הנחשבות קלות יותר, דוגמת סירוב למסירת מסמכים ונתונים לפי דרישת הרשות. לפי ההצעה, היקף הקנסות האלה יהיה לא יותר מ־300 אלף שקל ליחידים וחברות בעלי מחזור מכירות נמוך, ולא יותר מ־3% מהמחזור של חברות שמגלגלות יותר מ־10 מיליון שקל בשנה. עוד קובעת הצעת החוק החדשה, כי הטלת עיצום כספי תוכל להתבצע ביחס לעבירות שנעברו בשבע השנים שקדמו להודעת החיוב.

תיק דגל נגד תנובה

בדברי ההסבר להצעת החוק כותבת רשות ההגבלים העסקיים כי כלי האכיפה הקיימים ברשותה כיום אינם נותנים מענה שלם למגוון הרחב של הפרות החוק האפשריות. עוד נכתב כי ועדת התחרות של ה־OECD, שבדקה את פעילות רשות ההגבלים במסגרת הליך קבלתה של ישראל לארגון, המליצה על הסדרת מנגנון של עיצומים כספיים.

אחד התיקים שיכול להיחשב מקרה מבחן קלאסי למסלול העיצומים הוא החקירה שמנהלת בימים אלה רשות ההגבלים נגד חברת תנובה ומנהליה, היו"ר לשעבר זהבית כהן והמנכ"ל אריק שור. החקירה עוסקת בהסתרת מסמכים במסגרת בדיקה שפתחה הרשות בעקבות חרם הקוטג'. הממונה על הגבלים ביקש, בין השאר, מסמכים הנוגעים לשיטת תמחור המוצרים של תנובה, וכן דו"ח של חברת הייעוץ מקינזי, שעליו, לפי החשד, התבססה הנהלת תנובה כדי להשתמש לרעה בכוחה המונופוליסטי של החברה.

אם יתברר שמסמכים אכן הוסתרו, ובהנחה שהחוק יוחל רטרואקטיבית, יהיה אפשר לחייב את תנובה בקנס של עד 216 מיליון שקל — 3% מ־7.2 מיליארד שקל, המחזור של תנובה ב־2010. הרשות גם תוכל לחייב את מנהלי תנובה לשלם קנס אישי של עד 300 אלף שקל, שעליו ייאסר עליהם לקבל שיפוי מתנובה.

אם החקירה תניב תשתית ראייתית לשימוש לרעה בכוח מונופוליסטי, תוכל הרשות לבחור בין שני מסלולים: עיצומים כספיים של עד 720 מיליון שקל (כ־10% ממחזור החברה) לחברה ושל עד מיליון שקל לבכיריה, או הגשת כתב אישום.

לדברי גורמים מתחום ההגבלים העסקיים, נחיצות התיקון לחוק הובהרה בכמה מקרים בשנים האחרונות, שבהם התקשתה הרשות לקבל מסמכים הנוגעים לחקירותיה, אך בהיעדר כלי אכיפה מספיקים לא יכלה להתמודד עם התופעה. בהקשר זה העריכו הגורמים כי חקירת תנובה בנושא המסמכים עשויה להפוך לתיק דגל של הרשות, הן ביחס להסתרת מידע והן ביחס לשימוש בעיצומים כספיים. "מדובר במקרה מובהק שבו עולה הצורך להשתמש בכלי של קנסות", אמר אחד מהם.

המסמכים שביקשה רשות ההגבלים העסקיים מתנובה נוגעים לחשדות חמורים יותר נגד החברה, באשר לניצול כוחה המונופוליסטי בתחום מוצרי החלב, שבו היא מוכרזת כמונופול מאז סוף שנות השמונים. עד כה כמעט לא עשתה הרשות שימוש בסמכויותיה נגד "שימוש לרעה" בכוחם של מונופולים, בגלל הקושי להוכיח מהו שימוש לרעה, בעיקר בהקשר לגביית מחיר הוגן. אם יאושר התיקון לחוק, תגובש רשימת התנהגויות שעלולות להשתכלל לידי שימוש לרעה, והיא אמורה לסייע לרשות ההגבלים בהחלטה על הטלת קנסות.

מונופול הכוח של הממונה

כבר היום מאפשר החוק לרשות ההגבלים העסקיים להטיל קנסות, אך הדבר מתרחש במסגרת הליך של כופר בצו מוסכם, בדומה להליך שיכולה לפתוח גם רשות המסים. עם זאת, בהליכים הקיימים אין מסלול מסודר המסדיר את אופן הטלת הקנסות, את גובהם ואת זכות השימוע למושאי החלטות רשות ההגבלים העסקיים.

בפרשת קדבורי, למשל, נקנסה שטראוס ב־5 מיליון שקל, סכום הנחשב לנמוך במיוחד, בעקבות חקירה על ניצול כוחה לרעה כדי לחסום את כניסת חברת קדבורי לתחום טבליות השוקולד. בפרשת עמלות הבנקים ביקשה הממונה על הגבלים לשעבר רונית קן להטיל על הבנקים קנס של 290 מיליון שקל בצו מוסכם, אולם הבנקים סברו שהסכום גבוה מדי וערערו על ההחלטה. כיום נמצא התיק בגישור. בהקשר זה יש לציין כי מתווה הקנסות שמציע התיקון לחוק עשוי לשמש גם לקביעת סבירות קנסות בהליכי גישור.

גורמים בתחום ההגבלים מעריכים כי בתיקים גדולים ועקרוניים שבהם קיימת תשתית ראייתית מוצקה המאפשרת הגשת כתב אישום, תימנע רשות ההגבלים העסקים ממסלול של קנסות ותמשיך לפעול במסלול הפלילי הקיים. מקרה שעשוי להתברר ככזה הוא ההליך המשפטי שמתקיים בימים אלה נגד שופרסל ומנהליה אפי רוזנהויז ואלי גידור, בטענה שהרשת לא קיימה את התנאים שנקבעו לה במיזוג עם קלאבמרקט. ברשות רואים תיק זה בחומרה רבה, משום שהמיזוג נעשה תחת חששות גדולים, ולכן גם תחת תנאים רבים. התיקון לחוק, אגב, מאפשר להטיל בפרשה זאת על שטראוס קנס של עד מיליארד שקל.

התיקון לחוק ההגבלים קובע כי הליך הטלת קנס ייפתח בהכרזה של הממונה על הגבלים כי התקיימה לכאורה הפרה של החוק, וכי בכוונתו לפעול נגד החברה במסלול של עיצומים כספיים. לאחר מכן תתפרסם הודעה בעניין, ולמי שהפר לכאורה את החוק תהיה הזכות לבקש שימוע, הן על עצם הקנס והן על גובהו.

את השימועים ינהל הממונה, בדרך כלל בכתב, אף שניתן לבקש שימוע בעל פה. במציאות זאת, גם ההחלטה על עצם העיצום הכספי וגובהו וגם ההחלטה בשימוע יינתנו לשיקול דעתו הבלעדי של הממונה על הגבלים. סמכות הערעור על החלטות הממונה הוא בית הדין להגבלים עסקיים.

בתחילת השנה נכנסה לתוקף חקיקה של רשות ני"ע בנוגע למנגנון אכיפה מינהלי משלים. גם מנגנון זה כולל קנסות, אך בניגוד למוצע ברשות ההגבלים, שם ניתנות כל הסמכויות בידי הממונה, ברשות ני"ע ניתנות הסמכויות לוועדה מינהלית בראשות יו"ר הרשות. לרשות רשות ני"ע עומדים כלים נוספים.