ראש האכיפה לשעבר ברשות ניירות ערך: "ראוי שהרשות תגזור על עצמה ריסון עצמי"

"חוק האכיפה המינהלית בניירות ערך מוציא את ישראל מהמועדון המפוקפק שבו היתה לפני החוק", אומר עו"ד ד"ר צבי גבאי, שכיהן כשנתיים כממונה על האכיפה ברשות ניירות ערך. "קודם נאכפו כל ההפרות בניירות ערך במשפט הפלילי. הכלי הפלילי הוא מכונה מוגבלת שנועדה לסוג מסוים של עבירות. כשמשתמשים רק בו, מגיעים לתוצאות מעוותות. או מצב בעייתי של תת־אכיפה, או אכיפת יתר בלתי מידתית".

גבאי (41) פרש בסוף 2010 מרשות ני"ע למשרד גורניצקי. הוא כתב דוקטורט באוניברסיטת קולומביה בארה"ב, בתחום האלטרנטיבות להליך הפלילי. בארה"ב גם עבד במחלקת הליטיגציה של סקאדן־ארפס - המשרד שבו עבד גם עו"ד דיוויד פוקס, מבכירי עורכי הדין הישראלים בוול סטריט - ולפני כן בפרקליטות תל אביב פלילי. תמיד בצווארון לבן, "בגלל הסלידה מעיסוק בעבירות מין ואלימות", כדבריו.

בסמיכות זמנים יצאו לאחרונה לאור גםההחלטה הראשונה של ועדת האכיפה המינהלית, בעניין תנובה־אייפקס־מבטח שמיר, וגם ספרו החדש של גבאי, "אכיפה מינהלית בדיני ניירות ערך" (הוצ' בורסי).

"פגיעה בהרתעה"

חוק ייעול הליכי האכיפה ברשות ניירות ערך מינואר 2011 כונן מהפכה בתחום: הרוב המכריע של ה"עבריינים הקלים" בשוק ההון יועברו מהמסלול הפלילי למינהלי. מצד אחד, הם ישתחררו מהקלון הפלילי, ומצד שני תורחב האכיפה ויתרבו הסנקציות - אף שאינן פליליות - שהן חמורות למדי.

מבחינת ההגנה על המשקיעים, מה היה המניע לחקיקה?

"הכשל בהישענות על ההליך הפלילי כתוצאה מתת־האכיפה הפלילית", אומר גבאי. ב־2008, הוא כותב בספרו, הוגשו שמונה כתבי אישום לפי חוקי ני"ע, ב־2009–2010 הוגשו 14.

"מכיוון שהרשות מפקחת על פעילותם של כ־11 אלף גופים ויחידים", טוען גבאי, "משמעות נתוני האכיפה שמפרסמת הרשות היא כי הסיכוי שייפתח תיק חקירה נגד גוף מפוקח או שיוגש נגדו כתב אישום הנו זעום, שבר אחוז, עובדה הפוגעת באופן ישיר בכוח ההרתעה של הרשות".

האם כדאי לוותר על הכלי הפלילי?

"נכון שלא ראוי להעמיד אדם לדין פלילי רק מכיוון שנדרש להעביר לרשות פרטים מסוימים הדרושים לה לצורך סמכויותיה הפיקוחיות עד לתאריך מסוים, והמידע הועבר באיחור. או להאשים איש פנים שבתום לב, במסגרת התייעצות עם חבר קרוב, מסר לאותו חבר מידע פנים".

מנגד - וזוהי ביקורתו הגדולה על החוק החדש - אומר גבאי: "הרשות אינה נדרשת להוכיח כי המפר התכוון או היה מודע לביצוע ההפרה. כל העבירות נוסחו כעבירות רשלנות, וזה לא מה שרשות ני"ע ביקשה. נניח שיש מחלוקת בין הרשות לנושא משרה על הכנסת פרט כלשהו לדו"ח; האם די בכך כדי לחשוף אותו לסנקציה המינהלית? זה מוטעה ומיותר".

גבאי. "מעריץ מושבע של גיבורי־על" | צילום: קובי מהגר

אכיפה רחבה מדי?

האם החוק אינו מאפשר לרשות להפעיל את האכיפה בנדיבות יתר?

"מן הראוי כי הרשות תגזור על עצמה ריסון עצמי. אל לה לרשות להתפתות ולעשות שימוש בהליך האכיפה המינהלי נגד מפר שפעל בתום לב אך ורק לשם הנחלת סטנדרט התנהגות הנראה לרשות כראוי".

עניין הרשלנות נוגע גם לאיסור השנוי במחלוקת לבטח ולשפות את נושאי המשרה. האיסור נועד להרתיע על ידי פגיעה ישירה בכיס, עקב החשש של המחוקק כי ההרתעה תיפגע אם מפרים יוכלו לגלגל אחריותם על גוף אחר, דוגמת חברת ביטוח.

מה עמדתך לגבי איסור הביטוח?

"מדובר בהסדר בעייתי, שלוכד ברשתו גם מפרים שפעלו בתום לב, בהתאם להבנתם את החוק, אך רשות ניירות ערך וועדת האכיפה המינהלית סבורות כי מעשיהם לא עמדו בסטנדרט אובייקטיבי כלשהו. כפי שמקובל גם בתחומי עיסוק רבים אחרים, בדיוק לצורך מצב זה - רשלנות מקצועית - נועדו הסדרי הביטוח והשיפוי".

"אין חובת הודאה"

לאחרונה התפרסמה ההחלטה הראשונה של ועדת האכיפה, בראשות השופטת בדימוס ברכה אופיר־תום, שכללה את עו"ד רוני טלמור ממשרד המשפטים ועו"ד (רו"ח) אייל נייגר. הוועדה אישרה הסדר טיעון מינהלי בין הרשות לקרן אייפקס, תנובה ומבטח שמיר. הוועדה קבעה כי הרשות יכולה להטיל סנקציות כספיות גם על חברה פרטית כדי לכפות עליה למסור מידע.

גבאי מברך על התוצאה, אך מסתייג מהביקורת שהשמיעה הוועדה על נכונותה של הרשות להסכים להסדר מבלי שהחברות יודו ויכירו בכך שמעשיהן לא היו כחוק. גבאי: "בארה"ב המוטו הוא לא להודות. זה בדיוק מה שמעודד מפרים להתקשר בהסדרי אכיפה ולייעל את ההליכים. בהליך פלילי יש ערך ועיקרון של אשמה. ההליך המינהלי מבוסס על היעדרם. לכן, הוועדה לא היתה אמורה, לטעמי, לבקר את הרשות על כך שוויתרה על ההודאה באשמה".

אחת הביקורות המרכזיות שנשמעו על המתווה הראשוני של החוק נגעה לריסוק עקרון הפרדת הרשויות. זאת בכך שהוא נותן לרשות ני"ע כוחות של חוקר, תובע, שופט ותליין. בסופו של יום הוקמה ועדת אכיפה מינהלית בראשות שופט בדימוס ובוטלה מעורבותו הישירה של ראש הרשות באכיפה.

ובכל זאת, אין ספק, הכוח עבר לרשות ניירות ערך. שיקול דעתה באכיפה הוא רחב ביותר. בהקשר זה מסכם גבאי: "כמעריץ מושבע של גיבורי־על, ברצוני להזכיר את דבריו האחרונים של דודו של פיטר פארקר, הלוא הוא איש העכביש, שאותם אמר לפיטר טרם מותו: 'With great power comes great responsibility'".