אני אמרתי "שואה" קודם

לעתים קרובות, קרובות מדי, מגויסת השואה לשירות האקטואליה. למשל, הדוגמה האחרונה - הלגיטימציה לתקיפה באיראן, שמשתלבת בהצדקת זכותה של ישראל להגן על עצמה. לא רק כזכות טבעית, כהגנה עצמית, אלא בתוקף האחריות ההיסטורית שנטלה ישראל על עצמה - למנוע את הישנות השמדת היהודים.

על גיוס השואה למאבקים המשפטיים מדברים פחות. אהרן ברק, לשעבר נשיא בית המשפט העליון, עשה זאת בדרכו שלו. בסוף שנות התשעים, במאמציו להטמיע את "המהפכה החוקתית" ושיח זכויות האדם בדמוקרטיה הישראלית, החל לשלב את קורות חייו האישיים בהרצאות, בראיונות ובשיחות רקע. בסוף שנות התשעים, כשהוא עדיין על כס הנשיא, סופר לראשונה במוסף "הארץ" כיצד הוברח הילד היהודי אריק בריק מגטו וילנה. נעמי לויצקי הרחיבה על כך בביוגרפיה שכתבה על הנשיא בדימוס "כבודו". בראשי נטוע המשפט של הנשיא ברק המשחזר את הרגעים שבהם הוחבא בשק בתוך המשאית שעליו התיישב חייל גרמני: "אילו הייתי משמיע קול, כלום לא היה עוזר לי. לא בג"ץ ולא שום דבר".

שמירה אישית

ברק גייס את זיכרונותיו האישיים מהשואה לצורך ביצור עוצמת בג"ץ

היתה בכך הפתעה מסוימת. עד אז - ומדובר בקרוב ל־50 שנה אחרי - לא גייס ברק את הסיפור האישי שלו. כמשפטן נאבק על כוחו של בג"ץ להיאבק בממשלה ובכנסת מבלי לגייס את הלקח שגזר מהחוויה ההיא: במקום שאין דיין אין דין. במקום שאין משפט, השלטון עלול להפוך למפלצת. מדוע החליט לפתע לגייס למאבק הזה גם את הסיפור האישי? כנראה, וזו השערה שלי, הוא חשב שהמסר ייקלט ויופנם טוב יותר באמצעות דרמה אנושית שעליה מרחפת ההשוואה ההיסטורית והאזהרה הטמונה בה. והמסר היה מיועד לכולם - לכנסת, לממשלה, לציבור: ללא ביקורת שיפוטית אפקטיבית, זכויות האדם בישראל יהיו למרמס שרירותי בידי שלטון, שחס וחלילה יעלה אותנו על מדרון חלקלק. המשטר הנאצי ואימי השואה גויסו לטובת ההכרה בעליונות המשפט, ובעיקר עליונות בית המשפט.

הטיעון הזה חוזק בלקחים המשפטיים שהופקו לאחר מלחמת העולם השנייה: פיתוח בתי המשפט החוקתיים וחיזוק כוחם לבטל חוקים שפוגעים בזכויות אדם. לא היתה הרצאה או הופעה של ברק בפני ועדת חוקה בכנסת ללא סקירה השוואתית גלובלית של בתי המשפט החוקתיים שמבטלים חוקים כדבר שבשגרה. ארה"ב, קנדה, בית הדין האירופי העליון לזכויות אדם. במיוחד העלה על נס את העוצמה החוקתית שנוצרה בגרמניה ובדרום אפריקה כתגובה, ואולי כמניעה עתידית, לזוועות הטריות שהתרחשותן במדינות אלה לא היו בגדר ספקולציה תיאורטית בלבד.

ברק. ב-17 השנים האחרונות נפסלו 8 חוקים בלבד | צילום: יניב כהן

ובמקביל, טופחה התייחסות ביקורתית למושג "שלטון החוק". גרמניה הרי היתה מופת לשלטון החוק. ברק הרבה לצטט סיפור של השופט גבריאל בך ב"שבחו" של שלטון החוק הגרמני. יהודי שנשפט ב־1938 בברלין נידון לשמונה שנות מאסר. כשביקשו הנאצים לגרשו למחנה השמדה, השב"ס הגרמני סירב ועמד על כך שירצה את מלוא המכסה שהושתה עליו. חוק הוא חוק, נטען שם. "הוא לא ביקש לא חנינה ולא קציבה", אמר ברק, "רק להישאר בכלא".

חוקי הגזע היו קודם כל חוקים. חוק "אזרחות הרייך", החוק ל"הגנת הדם הגרמני והכבוד הגרמני" ומעל כולם חוק ההסמכה (הוראת שעה לארבע שנים שהעניקה לממשלה זכות לחוקק ולתקן חוקים ולתקן ללא אישור הרייכסטאג גם אם סותרים את החוקה). כולם אושרו ברוב הפרלמנטרי הדרוש. ללא בג"ץ וללא בצלם.

צריך לשים דברים בפרופורציה. אף מערכת משפט, פנימית או חיצונית, לא היתה בולמת את הצונאמי הנאצי. אחוז המשפטנים שהצטרפו למפלגה היה מהגבוהים שבין בעלי המקצועות החופשיים והציבוריים. השלישי במשפטי נירנברג, ובשמו הרשמי "ארצות הברית נגד יוזף אלטסטוטר ואח'", הוקדש לשופטים ולבכירי משרד המשפטים שסיפקו את הגושפנקה החוקית לזוועות. אבל הלקח לתיקון שאחרי היה חד־משמעי: מעתה זכויות האדם יהיו מוגנות ומעוגנות בחוקות משוריינות. מעתה בתי המשפט יהיו עצמאים, חזקים, רגישים וקפדניים לעקור באיבה כל פגיעה בזכויות אדם. מעתה ניתן לפסול כל פעילות שלטונית שניתן לזהות בה איום על זכויות אדם.

עלייתו ונפילתו

הצורך בהקמת בית משפט לחוקה עלה בגלל השואה - וסוכל בגללה

מדינת ישראל לא הזדרזה לאמץ את הלקחים האלה. במקום חוקה יש לה חוקי יסוד נכים וחסרים בכל הנוגע לזכויות אדם. במקום ביקורת חוקתית, יש סעיף עמום ומפותל בחוק יסוד - פסקת ההגבלה - שמכוחו נטל לעצמו בית המשפט העליון את הכוח לבטל חקיקת כנסת. אלא שאהרן ברק היה שם כדי לעשות סדר, להשלים את החסר ובעיקר לצקת את המשמעות. ואם צריך, גם לגייס את הלקח האישי, את השואה. ללא פיקוח אפקטיבי של בג"ץ, טען, יידרדר השלטון לפגיעה במיעוטים ובחלשים כי זה טבעו ונטייתו של רוב - לפגוע במיעוט. ונטייה כזו, שנטועה במציאות שסועה ומסוכסכת כמו זו של ישראל, עלולה להתפתח למחוזות מסוכנים.

שר המשפטים יעקב נאמן. מנסה ליצור איזון חדש | צילום: מיקי אלון

על התשתית הרעיונית המוצדקת הזו הרחיב ברק, נדבך על גבי נדבך, את היקף הביקורת השיפוטית. ועל כך ספג ביקורת מוצדקת. ברגע שנמצאה הנקודה הארכימדית, הופעל הכוח השיפוטי לאורך כל החזית. מהגנה על זכויות אדם הורחבה הביקורת לבחינת מינויים בשירות הציבורי, לבחינת הסכמים פוליטיים, לבחינת "סבירותן" של החלטות חברתיות, כלכליות וביטחוניות. לא פלא שבשלב מסוים התאהבו המחוקקים ברעיון הקמת בית משפט לחוקה, אלא שהם רצו להקימו מחוץ לבית המשפט העליון. מחוץ למטריית הפיקוח שפתח ברק. ברק יצא למלחמת חורמה. "את הג'וק הזה צריך להרוג כשהוא קטן", אמר אז, כשהאשים את היוזמים בניסיון להמית את הבג"ץ ואת הפרדת הרשויות. בעיקר בגלל החשש שהמחוקקים ימנו את מקורביהם לבית המשפט לחוקה, וכמו אז בגרמניה, ישתחררו מפיקוח בג"ץ עצמאי.

בור ללא תחתית

הדיון סביב יכולת בג"ץ לפסול חוקים העמיק את התהום בינו לפוליטיקאים

הדיון הציבורי לא מבחין תמיד בין פסילת חוקי הכנסת לפסילת החלטות שלטוניות. ב־17 השנים שחלפו מאז הכריז בית המשפט בפסק דין בנק מזרחי על כוחו לבטל חוקים מכוח חוקי היסוד, בוטלו שמונה חוקים בלבד. יבול דל שמעיד על איפוק, ואין בו כדי להסביר את תהומות האיבה שנמתחו בין הפוליטיקה למערכת המשפטית. לאיבה הזו מקורות רבים שמתכנסים לדימוי האקטיביזם השיפוטי חובק הכל, דימוי מוטעה ככל שמדובר בביטול חוקים, אבל מוצדק בכל הנוגע לדרך שבה ניכס בית המשפט העליון את המילה האחרונה בכל סוגיה על סדר היום הציבורי.

תזכיר חוק יסוד החקיקה שהופץ ערב פסח עורר, בתגובה פבלובית, את השאלה עד כמה מנסים הפוליטיקאים לכרסם בסמכויות בית המשפט. מעניין לשקף באמצעותה איך נתפסים הצדדים בהקשר שלפנינו: השואה ויחסי המשפט מול הפוליטיקה.

דימוי הפוליטיקאים במשוואה הוא ככאלה שמאיימים על זכויות האדם ועל הדמוקרטיה, באמצעות הרוב הפרלמנטרי. דימוי זה מתחזק על ידי יוזמות חקיקה בעייתיות שמקדמים הקיצוניים, חלקן כבר עלה על שולחנה של הכנסת.

בגרמניה של שנות השלושים עברה ההסלמה החברתית־משפטית בכמה תחנות שבכל אחת מהן נותץ ערך דמוקרטי נוסף. וכאן חובה להדגיש: גם אם מזהים את התחנות הראשונות, אין מדובר ברכבת אקספרס שנוסעת ללא עצירה עד לתחנה האחרונה טרבלינקה. מנגד, כדאי להכיר בכך כאשר עוצרים בתחנות האלה. למשל, המאמץ לגמד את בית המשפט, להגביל את חופש הביטוי, למנות שופטים על ידי הכנסת, למנות שרי משפטים ויועמ"שים "נוחים" יותר לשלטון. וגם חיזוק ההגמוניה היהודית בחקיקה ש"מלבינה" לעתים גזענות והדרת זרים.

דימוי בית המשפט העליון הוא כמי שמגלם במשוואה הזו את הבלם, את ההגנה על זכויות האדם והדמוקרטיה. במשוואת הימין־שמאל הפך בית המשפט לאופוזיציה השמאלנית, כמזוהה עם ערכים הומניסטיים.

בתעודת הזהות החוקתית שלנו - מגילת העצמאות וחוקי היסוד - מוגדרת ישראל כ"מדינה יהודית דמוקרטית". במשוואה הזו התחדדו בשנים האחרונות התפקידים: הפוליטיקאים הם "היהודית"; בית המשפט הוא "הדמוקרטית". מיליוני מילים נשפכו בניסיון ליישב בין שתי הזהויות הסותרות לעתים. העימותים בשנים האחרונות מבטאים את העמקת התהום בין היהודית לדמוקרטית.

ולסיום, יש גם הצעה

יצירת איזון על ידי שיקוף עמדות בג"ץ ברוב הדרוש לפסילת חוקים בכנסת

תזכיר חוק יסוד החקיקה מציע לבנות גשר חדש בין המשפט לפוליטיקה. לא להסכים על תכנים, אבל להסדיר את כללי המשחק. מתוך הנחה שכיבודם הוא הערובה לדמוקרטיה.

מה מקבלת הכנסת בהסדר המוצע: זכות להתגבר על הבג"ץ ברוב של 65 ח"כים. ומה מקבל הבג"ץ: הכרה בזכותו לבטל חוקים, הכרה שנטל לעצמו בפסק בנק מזרחי. השיח הישראלי הממוקד כהרגלו באיתור "מנצחים־מפסידים" תוהה מי כאן המנצח ומי המפסיד. התשובה נגזרת מהשאלה למי שמורה זכות המילה האחרונה. גם בית המשפט וגם הכנסת מסכימים שהמילה האחרונה היא של הכנסת והשאלה היא רק באיזה רוב. לאורך השנים נזרקו מספרים, בין 61 ל־80.

נחזור שוב לדיאלוג ההיסטורי. ישנם חוקים, כמו חוקי הגזע של נירנברג, כמו חוק ההסמכה, שאין להכשירם - בהשאלה אלינו - אפילו ברוב של 120 ח"כים. אלו חוקים שדגל שחור מתנוסס מעליהם, שזועקת מהם רמיסה בוטה של זכויות אדם או קעקוע המשטר הדמוקרטי. מנגד, יש חוקים רעים שראויים לפסילת בג"ץ, אבל אם הרוב הפרלמנטרי חושק בהם ניתן להכשירם. כמו ההבדל בין פקודה בלתי חוקית בעליל (שאין לקיימה) לבין פקודה בלתי חוקית. הכנסת יכולה להכשיר חוק בלתי חוקתי, אבל אין לה סמכות מוסרית להכשיר חוק בלתי חוקתי בעליל. לטעמי, אף אחד משמונת החוקים שפסל עד כה בג"ץ לא עומדים בקריטריון של בלתי חוקתי בעליל.

האם ראוי שחוק שנפסל כבלתי חוקתי בבג"ץ יוכשר ב־65 קולות חברי כנסת? כאן אציע רעיון יצירתי: ליצור מתאם מספרי למספר הקולות שבהם נפסל החוק בבג"ץ. חוק שנפסל פה אחד - יידרשו לפחות 80 ח"כים לחקיקתו מחדש. וככל שיהיו דעות מיעוט בעליון יקטן הרוב הדרוש.

הוויכוח המספרי הוא חשוב. המספר 61 מבטא אמנם רוב, אבל די שחברי הקואליציה בכנסת יצביעו בעדו כדי להתגבר על בג"ץ. קואליציה בישראל כוללת לעתים 65 חברי כנסת ואפילו יותר. הדרישה ל־70 או ל־80 ח"כים תחייב כנראה הצבעה של חלק מהאופוזיציה. וזה כבר יותר קשה לגייס, במיוחד כשמדובר בחוקים השנויים במחלוקת פוליטית, חוק טל למשל. לכן יש למספר הזה משמעות. בעיקר בשאלה האם די בקולות הקואליציה להכשיר חוק שהוכרז בבג"ץ כבלתי חוקתי.

מצד אחד, צריך להיזהר בגיוס יתר של המודל הנאצי לצרכים אקטואליים. מצד שני, הוא מסייע לנו לזהות את הסכנות שמובילות למפלצת, סכנות חברתיות והגזענות בראשן, האלימות והשטנה כלפי זרים וסכנות משטריות־משפטיות. הבג"ץ הישראלי חרג, לטעמי, בהיקף התערבותו הרבה מעבר למתבקש ולנחוץ. ועם זאת, המאבק הלגיטימי לצמצום מעורבות זו אסור שיגלוש לסירוס ודה־לגיטימציה של הרשות השופטת. חלק מהצעות החוק של הימין הקיצוני בכנסת חורג למחוזות האלה. ולא נרחיב בעוד קווי דמיון שמבצבצים בהצעות אלה לתקופה ההיא.