הכישלון של חוק התספורות

מבול הסדרי החוב ומצעד התספורות של עשרות חברות מהגדולות במשק הביא לחקיקה חדשה הקשורה בחברות חדלות פירעון. תיקון 18 לחוק החברות, שנחקק בימים אלה, מביא לעולם חדלות הפירעון התאגידי גורם נוסף - "המומחה". גורם זה מצטרף לשורת המעורבים בהליכי חדלות הפירעון: כונס הנכסים הרשמי, בית המשפט, נאמן האג"ח ונציגי המוסדיים.

מה תפקידו של המומחה הנוסף? האם הוא בא להחליף גורמים אחרים? על פני הדברים, נראה כי מתבצעת הפרטה של נושא ההסדר, הן הפרטת ביהמ"ש והן הפרטת כונס הנכסים, תוך כדי התעלמות מתפקידי הנאמן לבעלי האג"ח, שממנו מצפים להתערבות אקטיבית. המומחה יהיה כיסוי־גב לבעלי האג"ח, בעיקר המוסדיים שיעדיפו שלא להיכנס לעימותים עם בעלי השליטה ולעימותים בין נציגי הסדרות, שכן הם מעדיפים כי גורם אחר יעשה את העבודה עבורם.

תנאי למינוי יהיה מומחיות חשבונאית ופיננסית וניסיון מתאים. כבר בנקודת פתיחה זו נראה כי החוק נכשל. רוב הנושאים שעל המומחה לבחון הם בעלי אופי משפטי, אך אין דרישה כי למומחה תהיה גם הכשרה משפטית.

החוק מטיל על המומחה שורת משימות ארוכה שאת חלקן לא ניתן לביצע בתקופה הקצרה שבה נכנסת החברה להקפאת הליכים ולדיונים מרתוניים, דבר שיגרום לעיכוב ניכר בתהליך. לצורך הדוגמה, זוהי רשימה חלקית של תפקידי המומחה:

• חוות דעת על כדאיות ההסדר: חוות דעת זו חייבת לבחון את תקפות הביטחונות לסדרות האג"ח, את מעמד הנכסים המשועבדים ואת אפשרות מימושם - שאלות משפטיות מובהקות.

• דיבידנד או רכישה עצמית: על המומחה לבחון אם החברה חילקה דיבידנד או ביצעה רכישה עצמית של מניות בתקופה שקדמה לגיבוש ההסדר. להחלטה זו חשיבות רבה, והשלכותיה שזורות בשאלות אחריות הדירקטורים בגין חלוקה אסורה. שוב, מדובר בשאלות משפטיות טהורות, שהמומחה חייב להשיב עליהן.

• בחינת חלופת פירוק החברה: עבודה משפטית טהורה.

• הקצאת מניות: תיבחן אפשרות פירעון האג"ח בדרך של הקצאת מניות לבעלי האג"ח או מכירת מניות הבעלים לצד שלישי - פתרון שכרוך בהבנה משפטית.

• אחריות משפטית: במקום שבו הסדר המוצע כולל הסדר, שלפיו אם בעלי האג"ח או החברה יהיו מנועים מלתבוע את נושא המשרה בחברה או בעלי עניין בה, תכלול חוות דעת המומחה התייחסות לכל הפעולות שנעשו טרם מועד הגשת הבקשה לבית המשפט לכינוס אסיפות, ותבחן אם מתקיימות עילות תביעה נגד אותם אנשים.

• ביצוע חקירות. המומחה מוסמך לבצע חקירות, והחוק מסמיכו לדרוש מהחברה ומהנאמן כי ימסרו לו כל מידע הדרוש לו.

פקודת החברות שאומצה לפני 83 שנה הועתקה מהחוק האנגלי, והחלק הקשור בשעבודים ובחברות לא הוחלף עד היום ולא נכלל בחוק החברות החדש מ־1999. אכן יש לקדם בברכה כל ניסיון לאמץ חוק חדש הדן בנושאים אלו, אולם "חוק התספורות" החדש עוסק רק בחלק מזערי מהנושא ומשתלב עם תיקון 19 שנחקק מיד אחריו, ועניינו הקפאת הליכים והסדרים בבית המשפט - מדובר בטיפה בים אשר אין בה להצדיק את ההזנחה בטיפול בנושאים אלה במשך שנים ובראייה כוללת, של הנושא.

בנוסף, המטלות והציפיות מהמומחה לא ימנעו מיתר הנוגעים בתהליך להמשיך להיות מעורבים ובכך תוארך תקופת ההתדיינות, כאשר המומחה החשבונאי ייאלץ להיעזר במערכת נוספת של יועצים ובמיוחד אנשי משפט. יש לבחון, אם לא היה מקום לקבוע מלכתחילה כי כמומחה יכול להתמנות גם משפטן.

הכותב הוא יו"ר משרד גרוס, קלינהנדלר, חודק, הלוי גרינברג ושות', ופרופ' למשפטים באוניברסיטת ת"א ובביה"ס למינהל עסקים בבר־אילן