אכיפת זכויות עובדי הקבלן: הנטל על המעסיק ראוי ומידתי

למרות הנחרצות שבה מנוסחת העתירה, למרות ההרחבה בתיאור העוול שנגרם למעסיקים הקטנים, קשה להניח שבג"ץ יתערב ויבטל את החוק. גם בימים האקטיביסטים יותר של בית המשפט העליון הוא נהג זהירות יתר בביטול חוקים. במשך עשרים שנה מאז 1992 - המועד שבו חוקקו חוקי היסוד שמכוחם נטל לעצמו בית המשפט את הכוח לבטל חוקים - בוטלו שמונה חוקים וסעיפי חוק בלבד.

בעתירות מסוג זה בוחן בית המשפט את השאלה הבאה: אם עותר הוכיח שחוק פגע בזכות יסוד שלו, ייבחן החוק הפוגעני בשני מבחנים מרכזיים: תכלית ומידתיות. האם החוק הוא לתכלית ראויה והאם האמצעי הפוגעני שננקט הוא מידתי, דהיינו, האם ניתן היה להשיג את אותה תכלית באמצעי שפגיעתו פחותה יותר מזו שננקטה.

במקרה הנוכחי אין ספק שהתכלית ראויה – הדאגה לרווחתם התעסוקתית של עובדי הקבלן. החוק דורש מהמעסיק שלא לעצום עיניים משלילת תנאי ודיני העבודה על העובדים החלשים שמועסקים אצלו. החוק דורש מהמעסיק לוודא שהעובד "אצלו" הוא כמו עובד "שלו". החוק לא פוטר את הקבלן או את המדינה מלאכוף את דיני העבודה, הוא רק מוסיף את האחריות לכך גם על המעסיק שנהנה בפועל מעבודה "זולה" יותר של עובדי הקבלן, שהעדיף על פני עובדים בהעסקה ישירה.

המידתיות תיבחן בין היתר לפי "מאזן הנזק". האם הנטל הנוסף שהוטל על המעסיק מהווה פגיעה אנושה מדי, והאם החשיפה שלו לסנקציות מנהליות ופליליות היא סבירה. איגוד לשכות המסחר יעצים בתיאור הנזק הכבד שיוטל על מעסיקים קטנים ובינוניים, שגם כך נאנקים תחת קשיי פרנסה. המדינה, מנגד, תציג את הנטל כסביר, במיוחד לנוכח החיסכון שנגרם למעסיק עקב האפשרות וההזדמנות להשתמש בעובדי קבלן. לכן, במונחי כדורגל, לכל היותר יש כאן תיקו בין נזקי המעסיק לבין רווחיו, בין נזקי המעסיק לבין התועלת החברתית הכוללת. לכן הגיוני שהשופט לא יתערב ולא יבטל חוק.