קרטל אאוט, תיאומים אין

לפני כשנה הגישה רשות ההגבלים העסקיים כתבי אישום נגד שש חברות בתחום מדי המים בטענה שהן תיאמו ביניהן לכאורה השתתפות במכרזים של רשויות מקומיות ותאגידי מים כדי לזכות באותם מכרזים. כתב האישום כלל לראשונה גם סעיף של קבלת דבר במרמה בנסיבות מחמירות. בכנס רשות ההגבלים שנערך בשבוע שעבר, הציג עו"ד אסף מוזס ממחלקת האכיפה הפלילית ברשות את פרשת מדי המים כדוגמה לאסטרטגיה שמנחה את הרשות בשנתיים האחרונות: עבירות תיאום מכרזים אין.

קרטלים אאוט. לא שעבירות הקרטל הקלאסיות נזנחו, אלא שדגש מיוחד ניתן לעבירות התיאום, וחוקרי הרשות מעבים אותן בעבירות מהגרעין הפלילי הקשה כמו קבלת דבר במרמה והלבנת הון. העיבוי הזה לא רק מסבך ומכתים את הנאשמים, אלא מאפשר גם להחרים מהם את הכספים שבהם זכו במכרזים.

גילה. טיפול במכת מדינה | צילום: אוראל כהן

עו"ד מוזס סיפר בכנס על התקדים שקבעה הרשות בפרשת מדי המים. "לראשונה האשמנו בעבירה של קבלת דבר במרמה בנסיבות מחמירות. ההחמרה היא בעובדה שמדובר במכרזים ציבוריים, בשיטתיות, בתחכום ובהיקפים כספיים של 100 אלף שקל ומעלה". במענה לשאלה אם לא מספיקה עבירת התיאום ומדוע יש להוסיף אליה קבלת דבר במרמה, השיב מוזס: "בעבירות התיאום אנו מגנים מפני פגיעה בתחרות, ואילו בעבירה של קבלת דבר במרמה אנו רוצים להגן מפני הפגיעה בשיקול הדעת של המרומה". אלא שהרחבה זו לא נועדה רק להגנה על ערכים נוספים. אפשר באמצעותה להעניש כספית את הנאשמים. "לפי חוק הלבנת הון", אמר מוזס, "קבלת דבר במרמה היא 'עבירת מקור' שמאפשרת חילוט. אם ניתן כסף ממתחרה אחד למתחרה שני כדי שלא יתחרה בו - זו פעולה ברכוש אסור, וגם כדי להסתיר כשהחשבוניות ניתנות עבור ייעוץ".

קל יותר לחשוף עבירת תיאום מעבירת קרטל

תיאום מכרזים יכול ללבוש צורות שונות ומשונות - החל מתיאום המחיר המינימלי (הגבוה בדרך כלל ממחיר השוק) שתציע כל חברה וקביעה מראש של הזוכה, עבור בתשלום למתחרים כדי שלא יגישו הצעה למכרז, וכלה בהסכמת המתחרים "להחרים" מכרז שהמזמין קבע בו מחיר יעד נמוך, במטרה שהוא יבוטל ויוחלף במכרז עם מחיר יעד גבוה יותר. שיטות תיאום אלה ואחרות אסורות לפי החוק, שכן תוצאתן אחת - פגיעה בתחרות. בשנתיים האחרונות נערכו חקירות רבות שאף הניבו כתבי אישום נגד קבלני גיזום, חברות מדי מים, התאחדות הקבלנים, חברות מטאורולוגיה ואחרות. המשותף לכולן הוא החשד שחברות אלו, כל אחת בתחומה, תיאמו מכרזים של רשויות ציבוריות, חברות ממשלתיות ואף של חברות פרטיות.

"אם בעבר התמקדה רשות ההגבלים העסקיים בחקירת עבירות קרטל קלאסי, הרי שרשימה זו מצביעה על שינוי מגמה ונראה שבשנים שיבואו זו תלך ותתחזק. במיוחד כשבכירי הרשות התבטאו לא אחת שמדובר במכת מדינה", אומר עו"ד אבנר פינקלשטיין, לשעבר היועץ המשפטי של מחלקת החקירות של רשות ההגבלים העסקיים, וכיום ראש תחום הגבלים עסקיים במשרד גורניצקי.

לדעת פינקלשטיין, ההתמקדות בעבירות התיאום נובעת לא רק מההסבר האסטרטגי של חומרה או "מכת מדינה". להערכתו, "יכול להיות הסבר פרקטי יותר שנובע מהקלות היחסית שבה יכולה הרשות לחשוף ולחקור עבירות של תיאום מכרזים. אנשי רכש בגופים הציבוריים או הפרטיים שמגלים מעט עירנות יכולים להבחין די בנקל בדפוסי פעולה של מציעים במכרז שמעוררים חשד לתיאום. מכאן הדרך לפתיחה בחקירה ולגילוי התיאום קצרה ביותר. זאת בשונה מעבירות הקרטל הקלאסי, שם קשה יותר להצביע על נקודת הזמן שבה נערך התיאום, על ההסכמות לגבי המחיר וכדומה".

אחד המקרים הבולטים של עבירות תיאום הוא פרשת קבלני הגיזום, שבה הוגש כתב אישום נגד קבלנים בחשד שתיאמו ביניהם 17 מכרזים לשירותי גיזום עצים של חברת החשמל ושל העיריות תל אביב, פתח תקווה ואור עקיבא, בהיקף של עשרות מיליוני שקלים בשנים 2009–2010. לדוגמה, מתחרה אחד שילם למתחרה אחר 116 אלף שקל כדי שלא ייגש למכרז, והזוכה קיבל 3 מיליון שקל מחברת החשמל. "כשהאישום הוא קבלת דבר במרמה, המהווה עבירת מקור לפי החוק לאיסור הלבנת הון, ניתן לתפוס את הכספים כדי לעקר את הרווח מתיאומי המכרזים", אומר מוזס.

"זהו שימוש לא מידתי בכוח המדינה"

עבירת תיאום מכרזים נתפסת כחמורה גם אם לא הוכחה פגיעה בתחרות. זו המסקנה העולה מכתב האישום שהוגש לפני כחודשיים נגד נציב מס הכנסה לשעבר, רו"ח יאיר רבינוביץ'. לפי האישום, תיאם רבינוביץ' מחיר עם מציע נוסף במסגרת מכרז שנערך אצל כונס נכסים למכירת נדל"ן המוכר כמשביר לצרכן בטבריה. "האם כתוצאה מהתיאום נפגעה התחרות בשוק הנדל"ן כולו או אפילו בשוק של מכרזי נדל"ן בלבד?", שואל פינקלשטיין, "ודאי שלא. האם למרות זאת יש עניין לציבור בהעמדה לדין על פגיעה בתחרות על נכס יחיד? לשיטת הרשות והפרקליטות, כנראה שכן".

בנוסף, לפני חודש פשטו חוקרי רשות ההגבלים על משרדי חברת המחשוב מלם־תים ולקחו את מנהליה הבכירים לחקירה. זו הפעם הראשונה שבה נחקרת חברה ציבורית מהגדולות במשק בחשד לתיאום מכרזים, בין היתר של משרדי ממשלה וחברות פיננסים פרטיות בהיקף של עשרות מיליוני שקלים.

עו"ד איריס ניב־סבאג משינמן־נגב־ניב טוענת ש"לא בכדי קבע המחוקק שעבירת המרמה היא עבירת מקור, ואילו עבירות הגבלים אינן כאלה. הרשות מנסה לעקוף את כוונת המחוקק בדרך מלאכותית. מטרת החילוט היא למנוע מכספים שהושגו בפשע להיכנס למעגל הלגיטימי, להחרים רכוש של עבריינים שהחברה רוצה לחנוק כלכלית". ניב־סבאג תוקפת בחריפות את הייבוא הגורף של סעיפים פליליים מחוק העונשין לתחום ההגבלים: "זהו שימוש לא מידתי בכוח המדינה. תפיסה מסוכנת ופופוליסטית".