כמה כוח יש למיעוט: תיק עקרוני לפני הכרעה בביהמ"ש הכלכלי

במאבק הקשוח בין כמיפל לניאופרם המתנהל בבית המשפט הכלכלי בתל אביב נשמעו בשבוע שעבר הסיכומים שמתמקדים באחת השאלות החמות בעולם התאגידים כיום - באילו נסיבות יכול בעל שליטה למנוע מהמיעוט להצביע נגדו באישור עסקה שיש לו, לבעל השליטה, עניין בה. המחוקק, בתיקון 16 המפורסם, חיזק את כוחו של המיעוט באופן שנדרש רוב מקרב מחזיקי מניות המיעוט כדי לאשר עסקה כזו. בסיפור כמיפל־ניאופרם התחדדה השאלה למסלול התנגשות חזיתי. ראשית, כיוון ששתיהן מתחרות בתחום של יבוא והפצת תרופות ומוצרי בריאות וטיפוח. שנית, למיעוט בסיפור שלנו, ניאופרם, יש וטו משום שהוא מחזיק יותר ממחצית ממניות המיעוט.

ולהלן המתמטיקה: כמיפל היא חברה ציבורית ש־84% ממניותיה מוחזקים על ידי איתן גל ואמו מיכאלה. ניאופרם היא חברה פרטית שרכשה באוקטובר 2009 את האחזקות של בית ההשקעות פסגות בכמיפל והפכה לבעלת 10% מהון המניות של כמיפל. כלומר, בידיה יותר ממחצית מניות המיעוט המקנה לה את הכוח לטרפד כל עסקה חריגה של בעלי עניין.

מימין דוד פורר בעל השליטה בניאופרם עם עו"ד יוסי אשכנזי | צילום: ענר גרין

"החברה היא צינור להעברת זכויות"

כמיפל משווקת ומפיצה בישראל את מוצרי AVENT, חברה מקבוצת פיליפס העוסקת בייצור מוצרי תינוקות כמו מוצצים ובקבוקים. בעלת הזיכיון הפורמלי לשיווק AVENT היא לונדי, חברה פרטית שאיתן גל, בעל השליטה בכמיפל, מחזיק בשליש ממניותיה. כמיפל משלמת ללונדי 50% מכל הרווחים שהיא מפיקה משיווק ומהפצה של מוצרי AVENT. לטענת פרקליטה של ניאופרם, עו"ד יוסי אשכנזי מהרצוג פוקס נאמן, לונדי היא פיקציה שמאפשרת לגל להזרים לכיסו מחצית מרווחי החברה הציבורית. "לונדי היא צינור להעברת זכויות, מהיצרנים לכמיפל ולהפך, ריק מתוכן כלכלי ועסקי אמיתי", כותב עו"ד אשכנזי. "משרדה הרשום של לונדי ממוקם באותה כתובת ממש של כמיפל, עובדה המעוררת תמיהות נוספות ביחס לקיומה העצמאי של לונדי". אשכנזי תוהה "שמא לונדי הוכנסה לתמונה רק במטרה להעביר כיסי עושר מהחברה ובעלי מניותיה מקרב הציבור לכיסיהם של בעלי השליטה".

כמיפל, באמצעות עו"ד יוסי בנקל מראב"ד מגריזו בנקל, מבקשת לשלול מניאופרם את זכות הצבעתה, מכוח היותה "בעלת עניין שלילי". בתביעה מתוארת ניאופרם כמערימת קשיים סדרתית ואינטרסנטית בהתנהלותה של כמיפל. לפי עו"ד בנקל, "עניינה של תובענה זו בבחירתה המודעת והמתמשכת של הנתבעת (ניאופרם) לנצל בחוסר הגינות בולט תוך הפרה ברורה של חובות האמון המוטלות עליה בדין, את הכוח אשר ניתן לה בחוק החברות כבעלת מניות מיעוט, לתקוע מקלות בגלגליה של החברה ולטרפד את ניסיונותיה של כמיפל לקבל החלטות הכרחיות להתנהלותה העסקית".

הוא מביא דוגמאות מהעבר, ומתאר כיצד ניסתה ניאופרם למנוע את מינויו של יהודה שגב, מנכ"ל התאחדות התעשיינים, כדח"צ בחברה, ואת התנגדותה להארכת מינויו של משרד רואי החשבון קוסט פורר גבאי את קסירר כמשרד רואי החשבון של החברה. ועתה, טוען בנקל, "הנתבעת מבקשת לסכל את הארכת ההתקשרות עם לונדי באמצעות שימוש שרירותי ואינטרסנטי בכוח הווטו דה פקטו שהוענק לה על ידי המחוקק, כחלק מתוכנית־האב שלה להחליש את החברה ותוך כדי כך לשפר את מעמדה התחרותי בשוק, ייתכן שאף על ידי גזילת העסקה לאחר שאישורה יידחה".

ברור אפוא שגורל ההתקשרות והפרשת רווחי כמיפל ללונדי תלוי בשאלה האם הצבעתה של ניאופרם באסיפת בעלי המניות תוכשר או תיפסל. כמה פסקי דין בבית המשפט הכלכלי התמודדו עם השאלה מתי ניתן לבלום בעל מניות מיעוט מלהצביע בהיותו "בעל עניין שלילי". כשהחליט המחוקק להעצים את כוחו של המיעוט, הוא הניח שבעסקאות בעלי שליטה לא ניתן לסמוך על הרוב הנגוע בניגוד עניינים, והעביר את ההכרעה למיעוט, שנתפס כשוחר את טובת החברה, והצבעתו, לפיכך, נקייה ואובייקטיבית. אלא שהמציאות, כמו במקרה הנוכחי, מזמנת סימן שאלה לגבי האינטרס של המיעוט. ולמרות זאת, בתי המשפט לא ממהרים לפסול, ובהדרגה אף הוחמרו המבחנים לפסילתו של מיעוט בעל עניין.

למשל, בפסק הדין של השופטת רות רונן בפרשת נפקו סטאר נקבע ש"עניין אישי שלילי" מתקיים בשני מצבים: האחד, כשהחברה הוכיחה שבעל מניות המיעוט עשוי להרוויח באופן ישיר מהעסקה; השני, כשהוכח שבעל מניות המיעוט ניצל את כוחו לרעה והצביע נגד עסקה המשרתת את טובת החברה. "אינטרסים מסחריים לגיטימיים של בעל מניות המיעוט, אין די בהם כשלעצמם כדי לשלול את ההנחה כי בעל מניות המיעוט כשיר להצביע ביחס לעסקה", כתבה רונן.

בית המשפט אימץ את עמדת רשות ני"ע

בית המשפט הכלכלי אימץ לעניין זה את עמדת רשות ני"ע, שבפסילת קולו של בעל מניות המצביע נגד עסקת בעלי שליטה יש להחיל גישה מצמצמת באופן שקולו ייפסל רק אם ניצל לרעה את הצבעתו בניגוד לחובות תום הלב וההגינות החלות עליו. לדוגמה, כשבעל מניות מיעוט הוא מתחרה של החברה ומצביע נגד עסקת בעלי שליטה לא די בהוכחת עצם היותו מתחרה, אלא יש להוכיח שתחרותו עם החברה היא אכן זו שהביאה אותו להצביע נגד עסקת בעלי השליטה. ההבדל דק וחמקמק, ול"חוש המומחיות" של השופט יש תפקיד מרכזי בפענוח התנהגותו של המיעוט.

ואכן, עכשיו צריך השופט חאלד כבוב מבית המשפט הכלכלי להחליט. האם יקבל את עמדת ניאופרם ועו"ד אשכנזי שלניאופרם אין עניין אישי ישיר בעסקה, והתנגדותה, למרות היותה מתחרה לכמיפל, ממוקדת בטובת בעלי המניות ואינה נגועה בשיקולים זרים. או שיאמץ את עמדת כמיפל ועו"ד בנקל, שהרכישה של מניות כמיפל על ידי ניאופרם "נועדה לשרת מטרה אחת – הפרעה לפעילותה השוטפת של כמיפל ואולי אף חיסולה על מנת לחזק את מעמדה התחרותי של קבוצת ניאופרם".