צילום: עמית שעל
הטרוגניות יתר בפסיקה פוגעת במעמד העליון כמעצב הדין
פסיקת העליון בנושא תחרות בלתי הוגנת משקפת מגמות סותרות שהופכות את בית המשפט לבלתי צפוי ומעניקות משקל יתר למדיניות הסובייקטיבית של השופט בתיק
קראו עוד בכלכליסט
הלכה זו מבקשת להגביל תחרות בלתי הוגנת שמהותה ברכיבה "פרזיטית" על גבי השקעותיו של התובע. ההלכה שנויה במחלוקת חריפה עד היום, ובפסיקה שלאחר הלכת א.ש.י.ר ניתן למצוא גישות שונות ביחס אליה, הן בניתוח יסודות ההלכה והן באופן היישום שלה.
פסק הדין שנתן לאחרונה שופט בית המשפט העליון ניל הנדל ברע"א 1451/13 שחר אשר נ' מרדכי רדמרד (13/1/14), מעניק הזדמנות לבחון את יישום ההלכה. התובעת בתיק מפעילה אתר להשמת כוח אדם. הנתבע, מנהל בחברה מתחרה, התחזה למחפש עבודה ונרשם באתר של התובעת, וכך קיבל גישה לרשימת הלקוחות של התובעת. בעזרת המידע פנה הנתבע ל־100 מעסיקים מרשימה זו ושידל אותם לעבור לעבוד עם החברה המתחרה. 62 מהם נעתרו להצעתו.
השאלה על הפרק היתה אם מוטלת אחריות על הנתבע ועל החברה המתחרה (שאף היא נתבעה) בגין גזילת הסודות העסקיים של התובעת ו/או בגין התעשרות פסולה לפי הלכת א.ש.י.ר. השופט הנדל דחה את הבקשה לרשות ערעור, וקבע שמכיוון שהתובעת לא נקטה אמצעים סבירים לשמירה על סודיות המידע, אין הגנה לרשימה מכוח דיני הסודות העסקיים. כמו כן, נדחתה התביעה לפי דיני עשיית עושר כמפורט להלן.
לא מדובר בצד שלישי תם לב
ספק אם פסק הדין מוצדק. בכל הנוגע לדיני הסודות העסקיים, הדרישה שבחוק עוולות מסחריות מבעל המידע לנקוט אמצעי הגנה על הסודות אמורה לחול כדרישה עצמאית בתביעות נגד צדדים שלישיים תמי לב, ולא נגד נוטל עוולתי ראשוני. מידע הוא אובייקט חמקמק. חוק עוולות מסחריות מטיל סיכונים מסוימים על מי שקיבל מידע עסקי סודי. אף אם פעל בתום לב, הוא עלול למצוא את עצמו חייב כלפי בעל המידע גם במצב זה.
החוק מבקש לשלול עילה מאדם שלא דאג להקטין את הסיכון לדליפת המידע. אם התובע לא טרח לנקוט אמצעים סבירים להגנה על המידע, הוא אינו זכאי לעקיבה רכושית אחר המידע. ברם, אין הדרישה לנקיטת אמצעי הגנה חלה בתובענה מול הנוטל עצמו. טענה כזו של הנוטל משולה לטענת הגנה של גוזל כלפי הנגזל, המלינה מדוע זה לא שמר על רכושו כראוי מפני הגזלן.
שאלה אחרת היא אם במקרה הנידון בעניין שחר אשר, המידע האמור נחשב למידע שאינו סודי, כפי שפסק בית המשפט המחוזי, משום שהוא "ניתן לגילוי כדין בנקל על ידי אחרים", כלשון סעיף 5 לחוק עוולות מסחריות. אין לשלול זאת, אולם זו סוגיה הטעונה עיון נפרד על בסיס מלוא העובדות וניתוח נורמטיבי.
יש לציין כי פסק הדין של ביהמ"ש העליון אינו מתייחס לשאלה אם במקרה הנידון נערך חוזה אלקטרוני סטנדרטי שלקוחות בדרך כלל מאשרים בתמורה לגישה לאתר הטעון הרשמה, ולפיו נהוג לקבוע שהלקוח לא יעשה שימוש במידע למטרות מסחריות.
עיקר הקושי בפסק הדין בעניין שחר אשר הוא שלילת התביעה לפי דיני עשיית עושר. השופט הנדל מצטט את השופט מישאל חשין בעניין א.ש.י.ר, השולל ככלל עילת תביעה כשהתובע לא דאג ליצירת קניין רוחני "מסודר". דא עקא, השופט חשין היה בדעת מיעוט, ברמה העקרונית, בעניין א.ש.י.ר, וחוות דעתו אינה בגדר הלכה.
זרמים מנוגדים מגבירים אי־ודאות
אף הדרישה ה"מרוככת", שהתובע יסביר מדוע לא דאג ליצירת קניין רוחני לפי החוק אינה אלא אחד השיקולים להכרעה, ונראה שאף אינו השיקול החשוב שבהם, כפי שפסקה המשנה לנשיא השופטת מרים נאור (בע"א 3894/03) הניה דויטש נ' ישראפלאורס.
השופט הנדל שלל בעניין שחר אשר שימוש בעילת תביעה מכוח הלכת א.ש.י.ר גם בנימוק שלא הוכח כי פרקטיקות עסקיות כאלה אינן מקובלות. ברם, למרות הנחיצות בבדיקת המנהגים המקובלים בתחום, השאלה המכרעת היא אם הפרקטיקה יכולה להיחשב נורמטיבית במובן הערכי. האם יש ספק שהתנהגות הכרוכה בהטעיה, כלומר התחזות לאדם המחפש עבודה, פסולה מכל וכל?
מעבר להיבטים הקונקרטיים בעניין שחר אשר ביחס לתחרות בלתי הוגנת, פסק הדין חושף מציאות הראויה לדיון נפרד: בשנים האחרונות ניכר פלורליזם רב בעמדות נורמטיביות של העליון, תוך התעצמות הגישה השמרנית המבקשת לצמצם את מרחב הפרשנות השיפוטי.
פלורליזם הוא חיובי, אך זרמים מנוגדים בפסיקה מובילים להגברת אי־הוודאות המשפטית, כשההכרעה הופכת להיות תלויה מדי במדיניותו הסובייקטיבית של השופט בתיק, ללא מחויבות מספקת לתקדימים. עדיפה התפתחות אורגנית איטית יותר על פני קיטוב פנימי ונטול הכרעה המקשה על מילוי תפקידו של ביהמ"ש העליון כמעצב הדין.
2 תגובות לכתיבת תגובה