אורנשטיין מדלג על תקנות השכר וקובע: יש לפסוק שכר טרחה מראש ולפי תוצאות

למרות התנגדותו הנחרצת של כונס הנכסים הרשמי, פרופ' דוד האן, החליט השופט איתן אורנשטיין לאשר שכר טרחה מראש ובגובה 8% מהסכומים שיצליח לגבות, לעו"ד איתן ארז, הנאמן בפשיטת רגל של מייסד אמבליז אלי רייפמן.  

בהחלטה ארוכה ומפורטת שוטח אורנשטיין את עמדתו בנוגע לתקנות שכר הטרחה והאפשרות של השופטים לסטות מהן, ומבהיר כי הדרך המועדפת בעיניו במקרים מיוחדים היא פסיקת שכר טרחה שיהיה מותנה בתוצאות ויקבע מראש.

ההחלטה ניתנה בעקבות בקשה של עו"ד ארז שקיבל עד כה תמורת פועלו בתיק 124 אלף שקל אך מנגד טוען כי עבד 6,000 שעות, לקבוע כי מכל שקל שיצליח לגבות בעתיד לקופת הנושים יקבל 8% ומע"מ. ארז הבהיר בבקשתו כי השיג הסכמה של הנושים לבקשתו, וכי אם לא תאושר בקשתו המשמעות היא שהוא יאלץ להסתפק בסכום מגוחך לדבריו של 1% ובתוספת מע"מ שהוא "שכר מימוש" לפי התקנות.

הכנ"ר התנגד לבקשה בנימוק שהיא מקדימה את זמנה. לדברי הכנ"ר בקשת שכר יש להגיש רק לאחר שהפעולות שמזכות בשכר כבר בוצעו והתקבולים הגיעו לקופת הנושים. באותו מועד, טען הכנ"ר, ניתן יהיה להעריך מהי תרומת בעל התפקיד, מה ההוצאות שנדרשו לצורך השגת הכספים ולקבוע את שכר הטרחה הסביר בגין העבודה. בנוסף הכנ"ר לא קיבל את הטענה שהנושים הסכימו ולכן אין נפגעים מהשכר ואמר שבית המשפט והכנ"ר אינם "חותמת גומי" של הנושים או של בעל התפקיד.

אורנשטיין דוחה כמעט במלואה את עמדת הכנ"ר תוך שהוא מבהיר שהחלטתו הינה עקרונית ואף חורגת מעבר לגדר התיק הספציפי. בהחלטתו מצדד אורנשטיין בתשלום שכר טרחה לפי תוצאות, גישה התואמת את עברו של אורנשטיין כשותף במשרד יוסי שגב, אשר נוהג לייצג לקוחות בשכר טרחה מותנה בהצלחה ובדר"כ 15% מהתיק לפני מע"מ, כלומר כמעט כפול מהסכום אותו ביקש עו"ד ארז.

השופט כותב בהחלטתו כי בתי המשפט סברו אומנם שיש לפסוק שכר לפי התקנות והעדיפו שלא לסטות מהן, אלא שלדבריו בחינה קפדנית של לשון התקנות מלמדת שהן מתייחסות רק לתקבולים שמקורם בגביית חובות או נכסים שאין חולק שהם שייכים לחייב. זאת, בהבדל מנכסים שלגביהם קיימת מחלוקת האם הם שייכים לחייב.

אורנשטיין מפרט ומדגים כי ההבדל הוא בין מצב בו לחייב מסוים יש מגרש בשטח 2 דונם, והנאמן נדרש להליך מכרז ולאחר מכן מוכר את המגרש במיליון דולר ומבקש שכר מימוש לפי התקנות. במקרה שני, כותב השופט, נרשמה הפקעה על שטח המגרש והנאמן נדרש להליכים משפטיים בכדי לנסות ולבטל את ההפקעה, עד שבהמשך מכר את המגרש ב-1 מיליון דולר. נאמן זה קובע אורנשטיין יהיה זכאי לשכר הטרחה לפי התקנות ובנוסף ל"מאמץ מיוחד", בשים לב לפועלו בהסרת ההפקעה והתועלת שהדבר הביא לנושים.

לבסוף מדגים אורנשטיין מקרה שלישי בו החייב נעדר לכאורה נכסים והנאמן חקר ובדק ומצא שמגרש מסוים עשוי להיות שייך לחייב ולכן פעל להגיש תביעות, הליכים משפטיים ממושכים, לרבות בחו"ל, עד שלבסוף הצליח לשים ידו על הנכס. לדברי השופט ברור שבמקרה השלישי הנאמן זכאי לשכר טרחה נוסף, ובתקנות השכר אין מענה למצבים כאלה.

תוספת מאמץ מיוחד

עד היום הגישה הנהוגה היתה כי במקרה השלישי ניתן להשתמש בתוספת מאמץ מיוחד וכך להגדיל את שכרו של בעל התפקיד בעשרות אחוזים. אלא שאורנשטיין כותב בהחלטתו כי הוא סבור שתוספת זו אינה הכלי שבו יש להשתמש במצבים כאלה, אלא מאמץ מיוחד היא תוספת המיועדת למצב בו במסגרת מימוש נכס נתקל בעל התפקיד בקשיים שאותם עליו להסיר או לפתור, ואין הכוונה למצבים בהם הוא עצמו זה שמאתר את הרכוש ונדרש להגיש ולנהל תביעה להשגתו.

לדברי אורנשטיין מחוקק תקנות השכר הגביל את מועד פסיקת השכר המיוחד רק לאחר ביצוע הפעולות והתקנה שוללת קביעת שכר מיוחד מראש. אלא שלדבריו פסיקת שכר בדיעבד אינה רצויה ועדיף שהשכר יקבע מראש "במידת האפשר, ועוד בטרם ביצוע העבודה", ובכך גם לחסוך התדיינות ממושכת בדיעבד. לדבריו פסיקת השכר המיוחד בדיעבד ולאחר ביצוע מעוררת לא אחת מחלוקות ומצריכה התדיינויות וערעורים "שאת כל אלה ניתן לחסוך אילו היה מוסדר מראש השכר שיגיע לנאמן".

אורנשטיין אף מוסיף כי לטעמו רק במקרים חריגים יש לקבוע את השכר בדיעבד, ובדרך כלל נכון לקבוע אותו מראש. לדבריו גישתו מושתתת גם על טעמי מדיניות, ועל הרצון לעודד בעלי תפקידים לאתר רכוש של חייבים ולהעשיר את קופת הנושים. משכך, הוא כותב, יש למצוא כלים אשר יתמרצו את בעל התפקיד לפעול כאמור, ואחד מאלה הוא השכר שזכאי בעל התפקיד לקבל עבור מלאכתו. "ככל שבעל התפקיד לא יהיה מובטח באשר לשיעור השכר לו יהיה זכאי אם ישיג את התוצאות המקוות על ידו, יקטן העניין שלו לפעול להשאת קופת הנשייה". לכן הוא פוסק כי כשמדובר בשכר מיוחד, טוב יהיה אם יקבע מראש ובכך "נעודד את בעלי התפקיד לפעול לאיתור רכוש של חייבים".

אורנשטיין מוסיף וכותב כי מסקנתו הינה שאין הכרח שבית המשפט יקבע את שכר בעלי התפקיד אך ורק על פי תקנות השכר. בעניין תיק רייפמן הוא כותב כי מסקנתו היא שאין מדובר בפעולה שגרתית שעל בעל תפקיד לנקוט בה המזכה בשכר מימוש הקבוע בתקנות, אלא לפנינו הליך הכרוך בעבודה מאומצץ של בעל התפקיד ואשר כרוכה גם בעלויות ניכרות ותדרש עבודה לא מבוטלת בעתיד.

לדבריו, ניתן היה לחשוב על מספר דרכים לחישוב השכר, ולמשל שכר לפי שעות עבודה, גלובלי או לפי התוצאות, אך בנסיבות המקרה הוא סבור שהבקשה לפסוק שכר לפי תוצאות היא הראויה ביותר. דרך זו גם לא מטילה עלויות על קופת הנושים והיא מדרבנת את בעל התפקיד להצליח בטיפול. לגבי הסכום המבוקש 8% כותב אורנשטיין שהסכום המבוקש אינו חורג מהתעריף המקובל בדיני נזיקין שם מדובר ב-15% עד 20%. לפיכך פסק שעו"ד איתן ארז יקבל 8% מכל סכום שיגבה בתיק בעתיד והוסיף כי למען הסר ספק, ככל שלא יגבו כספים, הנאמן לא יהיה זכאי לשכר עבור פעולותיו.