עסקת תנובה: חמישה מומחים מציעים חמש דרכים למיסוי אייפקס

למרות הביקורת הציבורית שהתעוררה בעקבות אי־תשלום המס על מכירת תנובה, ברשות המסים לא מתרגשים במיוחד מהעובדה שאייפקס לא תשלם מסים בישראל על רווח הון של כ־4 מיליארד שקל בגלל תכנוני המס שלה. הלך הרוח שם הוא כי ישראל צריכה לעודד קרנות כמו אייפקס לפעול בה בשל תרומתן לכלכלה המקומית.

"כלכליסט" פנה לחמישה מומחי מס ושמע מהם על חמש דרכים למסות את העסקה בכל זאת - אילו יימצא מישהו ברשות שחפץ בכך.

1. הרווח נובע מפעילות קבועה בישראל

אייפקס נהנית מפטור ממס הניתן למשקיעים זרים שהשקיעו בישראל על רווח ההון שהפיקו כאן ממכירת ניירות ערך. אלא שהתנאי לפטור הוא שרווח ההון לא נובע ממפעל קבע בארץ, כלומר, מפעילות עסקית קבועה בישראל. לאור המעורבות של אייפקס בתנובה ובניהולה ניתן לטעון כי היא לא עומדת בתנאי הזה.

"השאלה היא מה זה מפעל קבע. אין לזה הגדרה בחוק, זו הגדרה שנקבעת באמנות", מסביר פרופ' דן ביין (שופט בדימוס) ומוסיף: "בסופו של דבר האנשים של אייפקס יושבים בדירקטריון של תנובה ומכוונים את המדיניות של החברה. אפשר להגיד שהפעילות הזאת לא עולה כדי מפעל קבע? הרעיון של הפטור הוא לפטור השקעה פסיבית במניות, אבל זה לא מקרה של משקיע שקונה מניות להשקעה פסיבית".

2. לא רווח הון, אלא הכנסה מפעילות

אפשרות נוספת היא להתמקד דווקא בסיווג ההכנסה כרווח הון. נראה כי במקרה של מכירת מניות תנובה הסיווג הזה לא ברור מאליו, וניתן לטעון כי נכון לסווג את ההכנסה מהעסקה כתוצר של הפעילות העסקית.

כך סבור ד"ר דוד אלקינס ממכללת נתניה. "אם אפשר להוכיח כי הכוונה של אייפקס ברכישת תנובה היא להשביח ולמכור את המניות ולא להחזיק בחברה באופן אסטרטגי - וסביר להניח שזו אכן הכוונה - בהחלט אפשר להגיד שכלל לא מדובר ברווח הון, אלא בפעילות עסקית. ואז אייפקס חייבת לשלם מס הכנסה על המכירה, ואין שום פטור".

3. אם לא תשלם מס בבריטניה, תשלם בארץ

מי שמחזיק בשותפויות הבריטיות שבבעלותן אייפקס הישראלית היא שותפות שרשומה בגרנזי שבאיי התעלה - מקלט מס מוכר. על כן יש מומחים הטוענים כי אייפקס לא תשלם מס גם בישראל וגם בבריטניה.

לכן דרך נוספת למסות את אייפקס היא להשתמש בכללי המשפט הבינלאומי, שמנסים להתמודד עם התופעה ההולכת ומתרחבת של תכנוני המס. הכלל המתהווה קובע שכל הכנסה מפעילות בינלאומית חייבת במס פעם אחת, אבל לא יותר מפעם אחת. לפי הכלל, אם אייפקס אכן לא תשלם מס בבריטניה ניתן יהיה לחייבה במס בישראל כדי שהפעילות תמוסה. "אם בסופו של דבר אייפקס לא תשלם מס גם בבריטניה בגלל משחקים עם מקלטי מס, מדינת ישראל תוכל להפעיל את הכלל הזה ולמסות אותה", מסביר פרופ' יוסף אדרעי מאוניברסיטת חיפה ומוסיף: "אבל יש פה המון עבודה קשה, זה לא יהיה יישום פשוט".

4. אם הניהול נעשה מכאן, גם המס יוטל כאן

אלא שלא רק המקום שהחברה רשומה בו קובע לעניין החיוב במס, ולכך משמעותיים גם מבחני הניהול והשליטה. אם ניתן להוכיח כי קבלת ההחלטות בחברה וניהולה בפועל נעשו בבריטניה או בישראל חבות המס יכולה להיקבע באותה המדינה. "צריך לעקוב אחרי קרן אייפקס ולבדוק איך הם שלטו", אומר פרופ' יצחק הדרי מאוניברסיטת תל־אביב. "הם באמת נפגשו בכל חודש בגרנזי? צריך לבדוק איפה נפגשו וקיבלו את ההחלטות האמיתיות של מועצת המנהלים, לא איפה ההחלטות התקבלו על הנייר, באמצעות כמה עורכי דין ורואי חשבון מייצגים שהורו להם במייל או בפקס מה לעשות, ואז הם כאילו קיבלו את ההחלטות במקלט המס. איפה התקבלה ההחלטה למכור את תנובה? ניחוש פראי שלי - לא בגרנזי", טוען הדרי.

5. אמנת המס בין ישראל לבריטניה לא חלה

כאמור, אייפקס החזיקה בתנובה באמצעות שותפויות הרשומות בבריטניה. אחת הטענות שנשמעו נגד האפשרות למסות אותה היא כי האמנה למניעת כפל מס בין ישראל ובריטניה לא מאפשרת זאת. חלק מהמומחים מטילים ספק בעצם תחולת האמנה: לדעתם, כאשר מדובר בשותפות המיסוי נקבע לפי השותפים, כך שאם השותפים רשומים במקלט מס - כפי שקורה במקרה של אייפקס - לישראל אין אמנה עם המקלט ולכן המניעה מוסרת.

ד"ר רפעאת עזאם מהמרכז הבינתחומי סבור שגם אם האמנה בין ישראל לבריטניה חלה, יש אפשרות למסות את אייפקס: "ככל שרווח ההון אינו חייב במס באנגליה, לא חלה האמנה, ולכן ישראל יכולה לטעון שיש לה סמכות למסות".

המכשול: יש הסדר בין רשות המסים לאייפקס

המכשול העיקרי שכל המומחים מצביעים עליו הוא הסדר המיסוי (פרה־רולינג) של רשות המסים עם אייפקס בטרם רכישת תנובה. כחלק מההסדר אישרה הרשות להכיר בחברת האחזקות המשותפת של אייפקס ומבטח שמיר כחברה "שקופה", שהמיסוי על רווחיה חל על בעלי מניותיה - השותפויות הבריטיות. כל המומחים מסכימים שלרשות יהיה קשה מאוד להתנער ממנו.

רשות המסים תוכל להתנער מההסדר בכמה מקרים: אם הרשות תוכיח שאייפקס לא פירטה את כל העובדות הרלבנטיות, שמנתה עובדות לא נכונות או שהתנאים שהציבה בהסדר הופרו. מלבד זאת, הרשות יכולה לנסות להתנער מההסדר בשל האינטרס הציבורי. אחד הטיעונים שנשמעו מהרשות להגנתה הוא כי מדובר בקרן השקעות, ואף שייתכן שאייפקס לא תשלם מס על מכירת מניות תנובה כעת, בסופו של יום ימוסו המשקיעים על הדיבידנים שיגיעו אליהם מכספי העסקה. עם זאת, המומחים שדיברנו איתם הסכימו כי לעובדה זו אין שום משמעות לצורכי מס וכי הקרן אמורה לשלם מס ככל שאינה עומדת בפטור. ייתכן כי ניתן להסביר את הגישה של רשות המסים בעובדה שכפי הנראה המכשול העיקרי למיסוי אייפקס הוא הסדר המיסוי שהיא עצמה העניקה לה.