סכנות השימוש הגובר בסמכויות הפטור ממכרז: "נתנו לחתולים לשמור על השמנת"

כ־85% מההתקשרויות הממשלתיות במדינת ישראל בשנת 2013 היו פטורות ממכרז. לפני כחודש הציג פרופ' אריה רייך מאוניברסיטת בר־אילן את הנתון הזה בכנס בפירנצה שעסק בהיבטים בינלאומיים של רכישות ממשלתיות. "כשהמשתתפים שמעו את המספר הזה הם הזדעזעו", אומר רייך, "אמרו לי שאלה נתונים של רפובליקת בננות בעולם שלישי".

רייך חקר את הנושא באדיבות מינהל הרכש הממשלתי שסיפק לו את המספרים. קו פרשת המים לשחרור הגורף של המדינה מחובת המכרזים הוא הרפורמה ב־2009. שתי ועדות ישבו על המדוכה, ועדת ליפשיץ־וינשל וועדת אריאב. מכרזים, התלוננו אז ומתלוננים היום הביצועיסטים בממשלה, מסבכים ותוקעים לנצח פרויקטים, ולכן צריך להרחיב ולהאיץ את תהליך קבלת הפטורים.

לוועדות הרפורמה התברר אפוא שהפקק הוא לא רק במכרזים עצמם, אלא גם בקבלת הפטורים במקומות שיש טעם לתת. לכן הומלץ על שלושה כיוונים שנועדו לאזן בין המכרז לפטור: ענישה משמעתית וגילוי נאות למעורבים במכרזים, גיוון, שיפור וייעול הליכי המכרז עצמם וגם הצעות כיצד לקדם את מתן הפטורים. התוצאה היא שבפועל אומצה בחום בעיקר ההמלצה השלישית, ובהצלחה מרשימה, לדברי רייך: "לפני הרפורמה שיעור הפטורים היה כ־65%, היום כאמור הוא טיפס ל־85%. הזמן הממוצע לקבלת פטור מהוועדה המרכזית היה 36 יום, היום זמן קבלת הפטור ממשרד ממשלתי הוא 21 יום".

30 סוגים של פטור ממכרז

ואכן, עיקר הרפורמה בנקודה זו הוא העברת הסמכות לפטור מוועדת הפטורים המרכזית למשרדי הממשלה עצמם. "נתנו לחתולים לשמור על השמנת", אומר רייך, "זה המצב כשמנכ"ל המשרד הוא גם האחראי לביצוע הפרויקט וגם יושב בוועדת הפטור". וכשמדובר בפטורים, רייך מספר שישראל היא סוג של אלופת עולם: "אצלנו יש כ־30 סוגי פטור, בעולם כולו יש כעשרה". שני הפטורים הבולטים הם התקשרות המשך והתקשרות עם ספק יחיד. עוד ברשימה: התקשרות ששווייה אינו עולה על 50 אלף שקל, התקשרות הנדרשת בדחיפות למניעת נזק של ממש, התקשרות לרכישת שירותי תרבות, התקשרות לרכישת תרופות ייחודיות, התקשרות למטרות ציבוריות עם מוסדות לאומיים כקק"ל, הג'וינט ועוד, והפטור בעל פוטנציאל השחיתות שעליו נרחיב בהמשך — התקשרות לביצוע מיזם משותף עם הגוף המקבל.

ד"ר עומר דקל, מומחה בתחום דיני המכרזים, כותב כי מנגנון המכרז הציבורי נועד להגשים שלוש מטרות ציבוריות: האחת היא שמירה על טוהר המידות ומניעת שחיתות; השנייה היא השגת יעילות כלכלית בהתקשרויותיה של הרשות; השלישית היא הענקת שוויון הזדמנויות לכל המתחרים.

מכאן שהמכרז הוא הכלל והפטור הוא היוצא מהכלל. בישראל התהפכו היוצרות והפטור הפך לכלל. בשם היעילות כמובן. רייך טוען שהסיבה היא כישלון המערכת הציבורית בהפעלת מנגנון המכרז ביעילות: "הסיבות יכולות להיות שחיתות, עצלנות או סתם היעדר כישורים". שרית כרמי ממינהל הרכש הממשלתי מודה במסמך שהעבירה לרייך ש"המשרדים טרם הפנימו את מלוא הפוטנציאל של מגוון הליכי ההתקשרות במכרז, אשר הוספו במסגרת הרפורמה". היא מתארת את מגוון ההליכים התחרותיים, מעין ארגז כלים שהציעה הרפורמה: מכרז דו־שלבי, RFI, מכרז עם שלב מיון מוקדם, מכרז עם מו"מ ועוד. "נמצא", כותבת כרמי, "כי בשנים שלאחר כניסת הרפורמה לתוקף (2010–2013) המשרדים סיווגו את רובן המכריע של ההתקשרויות במכרז במערכת (כ־88% בממוצע רב־שנתי) כמכרז פומבי רגיל, לא כהליך תחרותי מסוים".

פרופ' אריה רייך: לפני הרפורמה הזמן הממוצע לקבלת פטור היה 36 יום, היום הוא 21 יום. זה המצב כשמנכ"ל המשרד הוא גם האחראי לביצוע הפרויקט וגם יושב בוועדת הפטור" | צילום: יובל חן

הכל התחיל באולמרט נגד זליכה

סיפור הרחבת הפטורים החל להתגלגל כשאהוד אולמרט, במסגרת כהונתו כשר אוצר, דחף להסרת חסמים בירוקרטיים. החשב הכללי, שמינה ראש הממשלה בנימין נתניהו, היה אויבו בנפש של אולמרט, פרופ' ירון זליכה. זליכה התנגד, כדעת מיעוט בוועדת אריאב, להרחבת הפטורים: "אימוץ המלצות הוועדה כפי שמופיעות בטיוטה הנוכחית", כתב זליכה לאריאב, "יביא ככל הנראה להרחבה נוספת ומשמעותית של ההתקשרויות בפטור ממכרז, במקום בהליכים התחרותיים המתבצעים כיום, ותהיה לכך פגיעה משמעותית בטוהר המידות ובשוויון ההזדמנויות (וזאת מלבד הפגיעה הכלכלית)".

ככל הנראה חדר פוטנציאל השחיתות של הפטורים גם לפרשה הנחקרת הנוכחית בישראל ביתנו. כמו פרצת הכספים הקואליציוניים, פִרצה חוקית הקוראת לגנב, גם כאן מעוגן המתווה בתקנות שמאפשרות לפוליטיקאים להיטיב עם מקורביהם.

כר נרחב לניתוב כספים למקורבים

העניינים מתגלגלים לשנת 1997: שנתיים לאחר שהכספים הייחודיים הוצאו מחוק יסודות התקציב, הם הוחזרו בדלת האחורית באמצעות אחד הפטורים שקבע משרד האוצר ומאפשר לגוף לקבל תמיכה בפטור ממכרז בתנאי שהוא מתחייב להשקיע מכיסו חצי מהעלות.

עו"ד אמנון דה הרטוך, לשעבר הממונה על התמיכות במשרד המשפטים, רואה בתקנה זו אם כל חטאת: "הדרך העיקרית לשחיתות בחלוקת כספים פוליטיים היא הפטורים שמעניק חוק זה, ובמיוחד תקנה 3(30) שמאפשרת לקבל כסף, כאשר התנאי היחיד לקבלתו הוא מצ'ינג, כלומר שהגוף המקבל מקצה את מחצית הסכום. ראשית, זה מקנה יתרון לעשירים. אם יש לך מיליון אתה יכול לקבל מהמדינה מיליון בפטור ממכרז. ושנית, מצ'ינג לא חייב להיות בכסף. למשל, עמותה מסוימת מקבלת 10 מיליון שקל לשנה ומקצה תוכנות שמיקרוסופט תרמה לה".

התקנה מדברת על התקשרות בפטור לביצוע מיזם. וכך, במקום לתמוך, המדינה מנהלת מיזם משותף ומספקת לפוליטיקאים כר נרחב לנתב כספים למקורביהם. "לבקש מפוליטיקאים לחלק כספים באופן שוויוני זו גזירה שהם אינם מסוגלים לה", מסכם דה הרטוך, "לכן הטענה שלי היא כלפי המדינה, ובעיקר כלפי המערכת המשפטית, אשר מספקת להם את ההסדרים שמאפשרים להם את החלוקות האלה. הדרך היעילה להילחם בשחיתות היא למנוע אותה, לסגור את הפרצות. ובכך המדינה היא כישלון גמור".

בלי סחבת ובלי צדק הביקורת השיפוטית על המכרזים מוגבלת

הבשורה הטובה היא שבתי המשפט בישראל לא תוקעים מכרזים. הבשורה הרעה היא הסיבה לכך.

רבים טענו (גם מעל דפי עיתון זה) כי הענקת הפטורים מוצדקת, מפני שהיא מונעת סחבת ותקיעת מכרזים במשך שנים בשל עתירות שהמפסידים מגישים לבתי המשפט המינהליים. רייך טוען כי זה לא המצב ומדגים את טענתו באמצעות נתונים שאסף הדוקטורנט שלו, עו"ד אורן שבת. שבת פנה להנהלת בתי המשפט באמצעות חוק חופש המידע, ומצא שבישראל מוגשות פחות מ־500 עתירות במכרזים בכל שנה, ששיעור ההצלחה שלהן הוא כ־9%, ורק בכ־20% מהן מוגשות בקשות לצווי ביניים.

"על פי ההערכה שמספר ההתקשרויות שעורכים הגופים הציבוריים הכפופים לחובת פרסום מכרז הוא כ־50 אלף בשנה, שיעור העתירות הוא כ־1% בלבד", מסביר רייך. "מכאן שהתפיסה המקובלת בעניין זה אינה מבוססת על עובדות אמיתיות".

ואולם הסיבה למיעוט ההליכים פחות מרנינה. עו"ד אורן שבת מחזק את דבריו של עו"ד דה הרטוך בדבר פתח לשחיתות, וטוען שהביקורת השיפוטית על המכרזים בישראל פגומה ואינה מתמודדת עם הפרות ושחיתויות בניהול המכרזים. "מצב זה", טוען עו"ד שבת, "גורם להרחקת מתמודדים הגונים ממכרזים ציבוריים ולהרחקת מתמודדים מאוכזבים מנקיטת הליכים משפטיים מוצדקים".