ביקורת קולנית על תזכיר החוק לחדלות פירעון: "זה חוק אי.די.בי. רוב המגזר העסקי ייפגע"

העדפה של הבראת חברות על פני פירוק, והעדפת שיקום החייב על פני ענישתו – כך הגדיר המשנה הכלכלי ליועץ המשפטי לממשלה אבי ליכט את תכליתו הערכית והמשפטית של תזכיר חוק חדלות פירעון. התזכיר אמור להבשיל בחודשים הקרובים להצעת חוק ולחוק.

מדובר במהלך מקיף ושאפתני במיוחד שמאחד תחת קורת גג אחת את הסדרי חדלות הפירעון של חברות ושל יחידים. ליכט סיכם כנס באוניברסיטת תל־אביב בהשתתפות שופטים, רגולטורים, עורכי דין ואקדמאים, שהתווכחו על השינויים והחידושים.

פרקטיקות הפוכות

אחד המבקרים הבולטים של תזכיר החוק היה השופט איתן אורנשטיין, שדרך ניהולו השיפוטית את משבר אי.די.בי הניעה את המחוקק, בשלב זה ליכט והכנ"ר פרופ' דוד האן, לאמץ מגמות ופרקטיקות הפוכות. למשל החלשת כוחם של הנושים או אימוץ המבחן התזרימי על פני המאזני, ובייחוד החלשה של שיקול הדעת של השופטים. המבחן התזרימי שאומץ בתזכיר מאפשר להתניע פירוק ביום שהתאגיד נכשל בפירעון חוב. "לא יעלה על הדעת שאם תאגיד לא משלם את החוב ביום מסוים קמה עילת חדלות פירעון", אמר אורנשטיין. "צריך לבחון את ההתחייבויות של תאגיד באופן כללי מול הרכוש והזכויות שלו. יכול להיות שיגיעו לו הכנסות עתידיות, או שלקוח שלו נקלע לקושי זמני. לחתוך גורלות לפי המבחן התזרימי זו גישה שעלולה לגרום נזקים מיותרים". אורנשטיין הזכיר שהעליון דחה את המבחן התזרימי בלא מעט פסקי דין. "תשאירו יותר שיקול דעת לבית המשפט", קרא השופט. "תאפשרו לו לראות אם החברה יכולה לעמוד לאורך זמן בהתחייבויותיה. למה להכניס חברה לחדלות פירעון אם יום אחד היא לא מסוגלת לשלם 100 אלף שקל?".

ביקורת נוספת של אורנשטיין נגעה להגבלות שהטיל התזכיר על הנושים. כזכור, באי.די.בי הועצם כוחם של מחזיקי האג"ח שהצליחו לכפות, באדיבות אורנשטיין, משקיף חיצוני על החברה בלי שבית המשפט יקבע שהחברה חדלת פירעון. "לפי ההצעה נושה לא יוכל להגיש חדלות פירעון גם אם ברור לו שבעוד שבוע לא ישלמו לו, בגלל שהיום משלמים לנושה אחר. מדוע לחסום את דרכו? אם נפעל רק כשהחברה נכנסת לחדלות פירעון נאבד הרבה מהיכולת של החייב לשלם", הסביר השופט.

אורנשטיין מתח ביקורת נוספת על היתרונות שהתזכיר מקנה לדירקטורים בחברה, בחסות "משא ומתן מוגן", מהלך שנועד לתמרץ חברה להיכנס ביוזמתה להסדר ולהציע תוכנית הבראה. ה"פרס" הוא חסינות. גם מפני יוזמות חיצוניות של נושים וגם בפטור לנושאי משרה. "התזכיר חוזר מההרתעה הקיימת היום כלפי נושאי משרה", אמר אורנשטיין. "חשוב להשאיר לנושה את היכולת לתבוע ככלי הרתעתי וגם עונשי שמחייב דירקטורים להחזיר כספים לקופת החברה. אסור לעקור את השיניים האלה. יש להעצים את אחריות נושאי המשרה ולא לתת להם את פתח המילוט של מו"מ מוגן שישתמשו בו לכיסוי לקבלת פטור ולא מטעם ענייני".

מימין: עו"ד ליפא מאיר, המשנה ליועמ"ש אבי ליכט ושופט הפירוקים איתן אורנשטיין. לא מדובר ב"גן עדן לחייבים", טוען ליכט | צילום: אוראל כהן

על "המכות" לנושים, שיופיעו בהמשך גם אצל חייבים בשר ודם, קבל גם נציג הנושים הכבדים והמובטחים עו"ד חנן פרידמן, היועץ המשפטי של בנק לאומי. התזכיר מקצץ להם 25% ממסת הנשייה המובטחת. "זו פגיעה לא מידתית שתכביד על הנגישות לאשראי של המגזר העסקי. המחוקק רצה לעשות 'חוק אי.די.בי', אבל רוב המשק הוא לא אי.די.בי", אמר פרידמן.

מי שכמובן תמך בתזכיר היה עו"ד ליפא מאיר, "נציג החברות" בדיון. "לא צריך למהר להכניס גורמים חיצוניים", אמר. "משקיף זה דבר שלילי שידרדר את החברה לפירוק. צריך לתת עדיפות לחברה ליזום הבראה במו"מ מוגן לפני שמגיעים לבית משפט".

גם הכנ"ר האן תמך במתווה שמעדיף יוזמה של החברה על יוזמה של הנושים. "נוצרה תחושה שמחכים לפעלתנות יתר של הנושים, ועכשיו אולי יש מקום לצמצם אותה. זה לא 'חוק אי.די.בי'. בכל העולם חברות בקשיים יוזמות את הדינמיקה של כניסה להבראה". עם זאת הסכים האן שיש סתירה בין מערכת התמריצים הנדיבה שמשתלבת בסובלנות והקלות כלפי חברות בקשיים, ובין המבחן התזרימי שעלול להפיל חברה לחדלות פירעון בגלל חוב יחיד.

חזית ערכית מוצקה

גם בדיון בחדלות פירעון של יחידים נטען שהחוק המוצע יוצר "גן עדן לחייבים". מול הביקורת הזאת הציבו ליכט ונשיא העליון בדימוס אשר גרוניס חזית ערכית ומעשית מוצקה. "ישראל יוצאת דופן. בעולם לא מקובל שאדם יהיה נתון עשרות שנים תחת לחצים ומגבלות של הליכי גבייה בהוצאה לפועל כשהתועלת לנושים מינימלית וזניחה. אפילו בארה"ב הסופר־קפיטליסטית".

ליכט הזכיר ש"הליכי חדלות פירעון לא נועדו להעניש, אלא למצות את יכולת התשלום ולהוציא את האיש לדרך חדשה. שימוש בכלים שלטוניים כדי להעניש חייב שלא יכול לשלם, בהנחה שהוא באמת לא יכול, הוא לא חוקתי. אנחנו לא מתביישים להגיד שבחוק יש היבטים ערכיים — שוויון, צדק חלוקתי, הגנה על החלש, מניעת התעמרות מערכתית".