רגע האמת של מתווה הגז קרב

מחלקת בג"צים בפרקליטות המדינה צפויה להגיש היום (ד') את תשובתה לעתירות נגד מתווה הגז לקראת הדיון ביום רביעי הבא. בין העותרים: מפלגת מרצ וחה"כ זהבה גלאון, המרכז האקדמי למשפט ולעסקים והעמותה לכלכלה בת קיימא.

לצד העניין בתוכן התשובה, ממתינות שתי שאלות נוספות לתשובה: הראשונה - האם, כדרכה בקודש, תבקש המדינה ארכה; והשנייה, המסקרנת יותר, מי יהיו המצהירים. האם ביניהם יהיה ראש הממשלה נתניהו או "רק" השר יובל שטייניץ. לאחר שראש הרכב השופטים, המשנה לנשיאה אליקים רובינשטיין, דרש שיתייצב "מצהיר בכיר", ברור שלא ניתן יהיה להסתפק במוריס דורפמן - שחתם על התצהיר בתשובה שהגישה המדינה לבקשה, שנדחתה, להוציא צו ביניים להשעות את המתווה עד להחלטה הסופית בבג"ץ.

עיקר טענות העותרים הם אי סבירות בהפעלת סעיף 52, לחריגת סמכויות מצד ראש הממשלה ושר הכלכלה ולכבילת ידיהן של ממשלות עתידיות.

אי־סבירות קיצונית

האם שיקולים זרים גרמו להפעלת סעיף 52?

לפי עילה זו, הרעיון להפעיל את סעיף 52 לחוק ההגבלים העסקיים כדי לעקוף את הממונה על הגבלים עסקיים צץ לראשונה רק לאחר שהממונה פרופ' דיויד גילה סירב לחתום על הצו המוסכם. מכאן שאין שום קשר בין שיקולי חוץ וביטחון - התנאי הבלעדי להפעלת הסעיף - לבין העקיפה שתכליתה היחידה היא כלכלית. בכך, נטען, נמהלו שיקולים זרים בהחלטה תקדימית ומסוכנת, שמשמעותה רמיסת סמכות משפטית שהוענקה לממונה כדי להגן על התחרות לטובת אינטרס שאין לו דבר וחצי דבר עם שיקולי חוץ וביטחון.

המדינה צפויה להשיב שגם אם אכן "גויס" הסעיף לראשונה רק לאחר שגילה התקבע בסרבנותו - אין בכך לבטל את נכונותם של שיקולי החוץ והביטחון. סביר להניח שהשופטים אכן "ימחלו" על ההופעה המאוחרת של שיקולים אלה, אבל יבקשו להשתכנע בנכונותם. וכאן לא יסתפקו בהסרת הכובע וקפיצה לדום רק למשמע המנטרה של שיקולי חוץ וביטחון. אם יעשו זאת, יפתחו למדינה פתח בלתי מתקבל על הדעת ליצור מונופולים רק כי התגלו צורכי חוץ וביטחון ערטילאיים.

המדינה תשאף, לפיכך, להפיח תוכן משמעותי בשיקולים האלה. בנקודות שהביאה בתשובתה בעניין צו הביניים כתבה שהממונה גרם לקיפאון אשר "עלול לגרום לפגיעה משמעותית בביטחון המדינה וביחסי החוץ שלה. עיכוב זה היה מותיר את המדינה עם אסדת גז אחת בלבד, מאוימת מבחינה ביטחונית, ללא כל חלופה. מצב זה יוצר בעיית יתירות משמעותית המסכנת את ביטחון המדינה ואת הביטחון האנרגטי שלה", ותדגיש את "חלון ההזדמנויות לרתימת משק הגז הישראלי ככלי לשיתוף פעולה אזורי|". וכאן השאלה היא, האם מדובר ברזולוציות שבית המשפט ייכנס אליהן לנוכח עמדתו המוצהרת, שאין הוא שם עצמו בנעליה של הרשות ואין הוא מחליף את שיקול דעתה בשיקול דעתו. כלומר, אם השופטים ישתכנעו בקיומם של שיקולי חוץ וביטחון, ולא רק בהצהרה עליהם, הם לא יתערבו.

חוסר סמכות

ייתכן ששר הכלכלה פעל ללא סמכות?

טענה זו משלימה את הטענה הקודמת: חריגה מסמכות של ראש הממשלה בהפעלת סעיף 52 מאחר שלא התקיימו שיקולי חוץ וביטחון המהווים תנאי להפעלתו. יתרונה של טענה זו הוא שחוסר סמכות אכן יניב את התוצאה המבוקשת - בטלות ההחלטה. אבל מנגד, הטענה תיפול אם יתברר ששיקולי חוץ וביטחון אכן הופעלו. לעומת זאת, טענת חוסר הסבירות הקיצונית מביאה בחשבון את קיומם של שיקולים אלה, אבל טוענת ש"אף אם אכן קיימים שיקולים מתחום יחסי החוץ והביטחון, הרי שמשקלם של שיקולים אלו אינו כבד, חריג או יוצא דופן דיו, במידה אשר עשויה היתה להצדיק את נסיגת כלל שיקולי הבטחת התחרות במשק".

כבילת הכנסות והממשלות העתידיות

כמה שנים של יציבות מותר למדינה להבטיח?

בעתירות נטען שאין כל הסמכה חוקית המאפשרת לממשלה להתחייב לכבול את שיקול דעתה שלה ושל הכנסת, כעת ובעתיד, לתקופה של עשר שנים לפחות, כפי שנעשה בהחלטת הממשלה. זוהי כבילה בלתי סבירה באופן קיצוני, המעניקה חסינות תקדימית מאכיפה רגולטורית. החולשה בטענה זו היא ההתייחסות למידות וזמנים, וזאת משום שבג"ץ, ככלל, לא שש להכריע בהם. עשר שנים זה מוגזם, אבל שבע, למשל, זה בסדר? באחת העתירות אף נטען: "גם אם היתה הצדקה לקביעת הוראה בדבר יציבות רגולטורית, הרי שמתחייב היה להגבילה לתקופה קצובה וקצרה, ובוודאי לא למשך תקופה כה ארוכה כפי שנקבעה". יש הטוענים שהיציבות הרגולטורית היא אינטרס של המדינה לא פחות משל החברות, מכיוון שהיא משתמשת בטיעון זה כדי לשכנע משקיעים להגיע לישראל.

דרישה למצהיר בכיר

נתניהו יתייצב רק אם ישתכנע שאין ברירה

האם נתניהו יתייצב כמצהיר? לכאורה מדובר במצהיר האולטימטיבי. גם ראש הממשלה, גם שר החוץ, גם שר הכלכלה. כל הדמויות הרלבנטיות להפעלת סעיף 52. גם בעל הסמכות לפי הסעיף (שר הכלכלה) וגם בעל הסמכות בתחום החוץ והביטחון. אבל נתניהו ידוע כמי שאינו שש להופיע בזירות שאין ביכולתו להכתיב ולשלוט בהן, ובג"ץ עשוי להתברר ככזה. לכן הוא יופיע רק אם ישתכנע שאין ברירה, שהיעדרותו תקים סכנה ממשית לקבלת העתירות. קשה להניח שזו תהיה מסקנתו. הסיכון שהשופטים יקבלו את העתירה אכן קיים, אלא שבצדו ההערכה היא ששופטי בג"ץ יפעילו את האיפוק הנדרש מלהתערב בהחלטה שעיקר משמעותה הוא בתחום המדיני־כלכלי, למרות ההיבט המשפטי הלא מבוטל שעולה ממנה.