ירושלים של העולם השלישי

מעניין היה להשוות בין תגובות שלושת "נפגעי" בג"ץ הגז: החברות, משרד המשפטים והממשלה. החברות בלעו את התבוסה באצילות ואמרו "לא נורא, רובו המכריע של המתווה אושר ואנו מאמינים שנמצא מודל אחר להסדרת היציבות". במשרד המשפטים לא אהבו, לא הסכימו, אבל כהרגלם הנפיקו את התגובה הסטנדרטית: נלמד ונכבד את פסק הדין. ורק הפוליטיקאים מהקואליציה יצאו בגידופים ובנאצות על השופטים.

1. איפה בדיוק הסטנדרטים המערביים שלנו

פסקת היציבות היתה היעד המרכזי למתקפת השופטים. אליקים רובינשטיין קובע שניסוחה מתאים למדינות העולם השלישי: "תניות דומות ניתן למצוא בהסכמים שבין חברות האנרגיה לבין המדינה בקמבודיה, אנגולה, בוליביה וקזחסטן, עסקינן במדינות מתפתחות". שם כופות החברות, לאחר משא ומתן פרטני, פסקת יציבות מסוג "הקפאה" או "הקפאה חלקית" שכובלת את שיקול הדעת השלטוני. רובינשטיין כמעט נעלב מהעובדה שבישראל אומץ מודל כזה שמתאים ל"מדינות שבהן שלטון החוק רעוע, אשר מערכת המשפט בהן אינה עומדת בסטנדרטים מערביים של עצמאות ההליך השיפוטי, הליך הוגן, היעדר שחיתות וכיוצא באלה".

ואנחנו מערביים? לא בטוח שמבחינת ודאות רגולטורית. צוות קנדל הוקם כדי לתזמר יחד רגולטורים שונים שאהבו לנגן סולו. צוות קנדל הסכים לפסקת היציבות אחרי הנחתת טלטלות רגולטוריות על החברות בסוגיות המיסוי, הייצוא וההגבלים. צוות קנדל הסכים לפסקת היציבות אחרי שהשתכנע שבלעדיה לא יהיה מתווה.

השופט אליקים רובינשטיין. "הבטחתי, אבל לא הבטחתי לקיים" | צילום: עמית שאבי

2. הבטחה מינהלית? דווקא חוזה או חקיקה

שופטי בג"ץ מכירים בחשיבותה של היציבות, אבל פסלו את מתכונתה כ"הבטחה מינהלית". הם מעדיפים אותה בחקיקה או במודל המקובל במדינות המפותחות: "תניות איזון כלכלי" בחוזה רגולטורי שנחתם בין המדינה לתאגידים. החוזה לא כובל את שיקול הדעת הממשלתי, אבל קובע התחייבות של המדינה לפצות במקרה של שינויים רגולטוריים לרעתו. כלומר כסף נשלם בכל מקרה – בין אם נפר חוזה רגולטורי או הבטחה מנהלית.

ומדוע העדיפה המדינה הבטחה מנהלית על פני חקיקה או חוזה? המשפטנים דווקא העדיפו חקיקה, אבל לצערם לא היה רוב בכנסת בגלל שלושת השרים הסרבנים. לגבי חוזה רגולטורי, המשפטנים סברו שתנאיי הפיצוי יוגדרו בו ברזולוציות קשיחות יותר, ולעומת זאת, למדינה יהיה חופש תמרון גדול יותר בתנאי ההשתחררות מ'הבטחה מנהלית'. רובינשטיין מגחיך טענה זו כ"פרפרזה מודרנית על דבריו בשעתו של ראש הממשלה המנוח לוי אשכול: 'הבטחתי, אבל לא הבטחתי לקיים'". הטעות בדיעבד של המשפטנים היתה בהערכתם כי סעיף היציבות יעבור בבג"ץ כהחלטת ממשלה. הם לא שיערו את עוצמת ההגנה של השופטים על הכנסת.

3. שיעור ממונטסקייה ועד דז'יגאן ושומאכר

חלק מפסד הדין מוקדש לשיעורי היסטוריה ואזרחות. ממונטסקייה, דרך "הפדרליסט" ועד לדז'יגאן ושומאכר שמסבירים את ההבדל בין דמוקרטיה לדיקטטורה: "דיקטטורה היא כשהעם אינו יכול לומר דבר והממשלה עושה כרצונה, ודמוקרטיה היא כשהעם יכול לומר את שירצה, ועדיין הממשלה עושה מה שברצונה".

רובינשטיין מרצה על האיזונים והבלמים בדמוקרטיה. "הכנסת אינה 'להקת המעודדות' של הממשלה, ודברי הממשלה אינם בבחינת "נעשה ונשמע". יותר ויותר סמכויות כבדות משקל עוברות לידי הממשלה. יציאה למלחמה, הקמת כורים גרעיניים, החלטות דרמטיות לא פחות ממתווה הגז. בג"ץ שולח את המתווה לכנסת. והדמוקרטיה של רובינשטיין היא לא רק פרלמנטרית אלא גם עממית. "אלפים גדשו את הרחובות, על מנת להביע את מחאתם כנגד ההסדר המתגבש", נכתב, "צוות קנדל, בו התגבש המתווה, פעל ללא כתב מינוי ובשקיפות חלקית בלבד" ועוד איזכורים, די חד צדדיים יש לומר, לתהליך קבלת ההחלטה.

4. הסיפור הוא כסף, לא דמוקרטיה

ואחרי כל הסיבוב הזה, צריך לזכור שהכבילה, בצורה זו או אחרת, היא ליבת העניין. שופטי בג"ץ מכירים בערך היציבות. הם מבינים שהחברות לא ייכנסו לסיפור הזה מבלי ערבויות כלשהן לשקט תעשייתי.

המשמעות היא שהמדינה תשלם במקרה של הפרה גם בכל הסדר חילופי, ומי יודע אם גם ההסדר הזה לא יותקף ויטורפד בבג"ץ. את היציבות בחקיקה, צריך לזכור, התעקשו החברות לקבל בחקיקה, והממשלה היתה זו שהתנגדה.

הממשלה התנגדה גם להמלצת בג"ץ ללכת לחקיקה, והיא שילמה על מחיר הסירוב הזה. בג"ץ בחר לצאת למלחמה על הדמוקרטיה, צריך רק לקוות שהוא עצמו לא ייצא חבוט וחבול ממנה.