היציבות החדשה במבחן בג"ץ

האם פסקת היציבות החדשה תעמוד במבחן בג"ץ? נראה שכן, מעריך עו"ד אפי מיכאלי שהוביל את הפלת פסקת היציבות הקודמת. בפסק הדין שביטל את המתווה היו לחמשת השופטים ארבע דעות שונות באשר לפתרון הרצוי. בנוסח היציבות החדש הסכימו הממשלה והחברות לבטל את הכבילה השלטונית, שנפסלה ביד ארבעה מהשופטים.

ומה הציעו שופטי בג"ץ? השופטת אסתר חיות המליצה על "חוזה רגולטורי". המשנה לנשיאה אליקים רובינשטיין הציע "תניות איזון כלכלי", ובלשונו: "מדובר בגרסה מודרנית יותר של תניית יציבות, שאינה מונעת החלת רגולציה חדשה על הסכמים קיימים אלא קובעת 'תג מחיר' בצדה; דהיינו, המדינה אינה כובלת באופן הרמטי את שיקול דעתה העתידי, אלא מתחייבת לפצות את חברות האנרגיה בגין שינויים רגולטוריים אפשריים".

פערי תפיסה בין המדינה לבג"ץ

ההתנגדות של שופטי בג"ץ נגזרה מכבילת שיקול הדעת השלטוני שמתאימה, לדעתם, למדינות העולם השלישי ומנוגדת לכללי המשפט המינהלי ולמקובל במדינות ה־OECD. לשיטתם, עדיף לעגן את היציבות במתכונת חוזית ולא כהבטחה מינהלית־שלטונית.

מעניין שבעיני המדינה דווקא הפתרון שנפסל מחזק את ריבונותה ולא מחליש אותה כדעת שופטי בג"ץ. "אני חשבתי שלא נכון לחתום פה על חוזה", אמר בזמנו אבי ליכט, המשנה הכלכלי ליועץ המשפטי, "כי חוזה הופך את מערכת היחסים בין המדינה ליזם, מעביר אותה ממצב שהמדינה היא הריבון שמחליט לעולם של התקשרות חוזית. בעיניי יכולת התמרון של המדינה בחוזה יותר נמוכה". דוגמה נוספת לפערי תפיסה זו בין המדינה לבג"ץ נגעה לעניין החקיקה.

שני שופטים, רובינשטיין וג'ובראן, סברו שיש לעגן את המתווה כולו בחקיקה. גם החברות דרשו בתחילה חקיקה, והמדינה היא זו שהתנגדה. גם בגלל בעיית הרוב בכנסת, אבל גם כדי לא לקבע את ההתחייבות לחברות בחוק בשביל לא לפגוע ביכולת התמרון של הממשלה ולשמר בידה את הכוח להגיב בגמישות רבה יותר לשינויים.

פיצוי בבוררות בינלאומית

בסופו של דבר הוויכוח הוא על המנגנון שיקיים את היציבות שכולם מעוניינים בה ושופטי בג"ץ הכירו בחשיבותה. והיציבות היא לא רק מטרה אלא גם אמצעי לפיצוי במקרה של חריגה משמעותית ממנה. "ואני אומר לכם שמה שמעניין את היזמים בהיבט הזה הוא פחות האכיפה, מה שאנחנו קוראים הסד המשפטי - אלא היכולת שלהם לתבוע פיצויים. לא רק בישראל, אלא גם בבוררות בינלאומית", אמר ליכט.

הנוסח החדש, בעיקר סעיפים 5א ו־5ג של ההצעה החדשה, מבטיח לשקול בחיוב פיצוי שיש לו ערך כספי, כאשר נקודת הייחוס היא "המשקיע הסביר" בתנאי השוק הבינלאומי. כאן מעבירה למעשה הממשלה את העניין למגרש הבינלאומי, ונובל אנרג'י מבטיחה לעצמה בוררות בינלאומית במקרה של שינוי, כשהמבחנים לקביעת גודל הפיצוי יהיו "המשקיע הסביר" בתנאים המקובלים ב־OECD.

על כך מסכימה מראש ממשלת ישראל כשהיא מבטיחה "לשקול בעצמה" מציאת פתרון, דהיינו פיצוי. "מדובר בנסיגה מרשימה ביותר מפסקת היציבות הקודמת", קובע עו"ד מיכאלי, "ובכל זאת מדובר במהלך לא רגיל, אבל לא כזה שעולה כדי הבטחה שלטונית. מדובר במדיניות רגולטורית שיכולה להיות טובה או רעה, אבל לא בהכרח 'אסורה' מבחינה משפטית".