מפרק גם את הצעת החוק

1. השופט אורנשטיין

נגד אור, וגם נגד ליכט והאן

השופט איתן אורנשטיין מנהל בחודשים האחרונים מלחמת חורמה נגד הצעת חוק חדלות פירעון, שיזמו המשנה הכלכלי לשעבר של היועץ המשפטי אבי ליכט והכנ"ר פרופ' דוד האן. בכל הזדמנות, וכמה מהן סוקרו כאן בהרחבה, תקף אורנשטיין בחריפות את המבחן לחדלות פירעון שנקבע בהצעת החוק - המבחן התזרימי שהועדף על המבחן המאזני.

והנה, גם את פסק הדין שנתן השבוע לפירוק חברות ענבל אור, ניצל השופט להתנגחות חזיתית נוקבת עם הצעת החוק.

"נזנח המבחן המאזני והוגבל שיקול הדעת של בית המשפט", קובל אורנשטיין ומזהיר: "חוששני שככל שייוותר המבחן התזרימי הצר לבדו, עלול הדבר לגרום לעיוות דין, לכאוס כלכלי ומשפטי". לא פחות.

המבחן התזרימי, או מבחן הנזילות, הוא נקודתי, ודאי ומדויק יותר. הוא מתמקד ביכולת הפירעון של החייב נכון לשעה היעודה שבה החוב נדרש לפירעון. ולעומתו, המבחן המאזני הוא רחב יותר, ובוחן את מכלול נכסיו והתחייבויותיו של החייב, וממנו אפשר ללמוד האם הונו העצמי הוא חיובי או שלילי.

אורנשטיין מזהיר מפני העדפת המבחן התזרימי שעלול למוטט חברה שנקלעה ברגע נתון לקשיי נזילות והחזר, אף שלפי המבחן המאזני היא סולוונטית ותעמוד בהתחייבויותיה בהמשך. את משנתו' שלפיה יש לשלב בין המבחנים ולא להעדיף אחד מהם, יישם אורנשטיין במקרה של אור.

לפי המבחן התזרימי, לא היה ספק שהחברה חדלת פירעון כבר ברגע הראשון לאחר שבנק מזרחי סגר את הברז. "לפנינו בעיה תזרימית בהיקף ניכר למשך זמן רב ולא אירוע נקודתי", קבע השופט. אך פרקליטיה של אור, המכירים את עמדותיו, טענו שעליו להחיל את המבחן המאזני. הבעיה היא שהראיה שהציגו, דו”ח סומך, לא החזיק מים. אורנשטיין קטל אותו, תוך הטלת ספק ברמתו ובאיכותו החשבונאית־מקצועית: "נלקחו בחשבון נכסי המשיבות שלא היה מקום לכלול", כתב, "הובאו בחשבון נכסים שאינם מצויים עוד ברשות המשיבות". הוא העדיף על פניו את מסקנותיהם של המפרקים עוה”ד איתן ארז ויואב בן פורת והגיע למסקנה שגם המבחן המאזני לא יושיע את אור. "גם בעתיד הנראה לעין לא נצפים מקורות שיספקו את החמצן שלו זקוקות החברות באופן נואש", כתב.

שתי שאלות מתעוררות לנוכח הדברים: הראשונה, האם פרק הזמן שנתן השופט לאור להוכיח את עמידתה במבחן המאזני הזיק או הועיל? לפי המבחן התזרימי בלבד, צו הפירוק שניתן השבוע היה יכול להינתן כבר לפני חודשיים.

כך שלצד ההזדמנות שקיבלה אור, מותר לתהות האם הזמן לא נוצל להברחות נכסים, והאם העובדים לא נפגעו מכך שתביעות החוב שלהם היו יכולות להיות היום בשלב מתקדם יותר.

השאלה השנייה היא האם לגיטימי לנצל פסק דין כדי להתחשבן עם הצעת חוק. אורנשטיין אינו השופט הראשון המשתמש בבמה מסוג זה לצורכי ביקורת, התחשבנות, הבעת דעה, הגיגנות פובליציסטית. זה לא ראוי, אבל כיוון שהאתיקה השיפוטית אינה מגבילה את השופטים בכתיבתם, אז למה שלא יפליגו לכל מחוז שבו חפצה נפשם?

2. בין אור לנוחי

האם מאסר יועיל לפירוק?

 

ההחלטה בצו הפירוק וכינוס הנכסים האישי נלמדת היטב גם במשטרה. ניתן לומר שחלק מכתב האישום העתידי כבר נכתב השבוע. הלשון של אורנשטיין לא מותירה הרבה ספק לדמיון: "בעלת השליטה אישרה בחתימת ידה דו"חות כספיים של חברות תוך שהיא מודעת לכך שאינם נכונים... ביצעה מכירה כפולה... הסתירה את העובדה שקיבלה את מלוא התמורה... שימוש בכספי הרוכשים לצרכיה הפרטיים.... פלישה לדירה שבבעלות אחת החברות". יש כאן מכל טוב פלילי.

היחס בין הליך הפירוק האזרחי לפירוק הפלילי אינו פשוט. המפרקים יידרשו למסור למשטרה חומרים ויהיו עדי התביעה, אם וכאשר יוגש ההליך הפלילי. מנגד, חומרי חקירה מההליך הפלילי לא יועברו למפרקים. הזרימה היא חד־כיוונית בלבד.

שאלה נוספת על היחס בין הפלילי לאזרחי מוכרת היטב מפרשת נוחי דנקנר. האפשרות שיישלח למאסר עלולה לפגוע במישרין ביכולתו לתרום להסדר החוב מול הבנקים והנושים. כלומר, מיצוי ההליך הפלילי יפגע בכושרו להרוויח כסף, ואז ייפגע ההליך האזרחי שמתנהל. הדילמה הזו לא קיימת במקרה של אור. בנימה לא מבוטלת של רשעות, שמעתי מצד המפרקים והנושים שדווקא הרחקתה מהשטח תועיל לתהליך. יכולתה לתרום לקופת הפירוק מוטלת בספק, אך יכולתה להבריח ממנה נכסים כבר הוכחה.

3. שאלת הלוק

פעם הוא עוזר ופעם לא

במאמץ של הרגע האחרון למנוע את רוע גזירת צו הפירוק נקטה אור כמה צעדים, טלוויזיוניים בעיקרם: ראיונות, מפגש שכנוע עם לקוחות ועלייה לרגל מתוקשרת למקובל נתנאל הכהן, שמלמל כמה פסוקים שתכליתם לא התבררה עד הסוף.

הצפייה בכל אלה מעלה סימני שאלה קשים על תפיסת מציאות לקויה במקרה הטוב, ואבחנה מחמירה יותר במקרה הגרוע.

השאלה המתבקשת הבאה היא איך הפקידו בידה מאות אנשים את מיטב כספם. התשובה היא יכולת שיווק משובחת שארוזה בלוק משכנע. אור כבר הכתה על חטא בתחילת הפרשה, כשאמרה בראיון לערוץ 2 ש"היום לא הייתי מצטלמת כמו פעם, וגם לא הייתי מתלבשת ככה". לאחר שניתן צו הפירוק, התלוננה שלא מאמינים לה מפני שהיא בלונדינית. נראה שככה זה בחיים: פעם האמינו לך כי את בלונדינית, והפעם לא.