אתר זה עושה שימוש בעוגיות על מנת להבטיח לך את חוויית הגלישה הטובה ביותר.
האם ניתן לפסול הצעה במכרז על סמך "ניסיון רע" צילום: שי שקולניק

האם ניתן לפסול הצעה במכרז על סמך "ניסיון רע"

פסילת הצעה על סמך ניסיון עבר רע עם הרשות אינה עולה בקנה אחד עם דיני המכרזים ודינה להתבטל

02.09.2016, 08:53 |  דן שווץ

סוגיית פסילת הצעת מציע במכרז על סמך "ניסיון רע". במקרה שבו אחד המציעים במכרז התקשר בעבר עם הרשות, ועבודתו בוצעה שלא לפי שביעות רצונה, האם יהיה "הניסיון הרע" המיוחס למציע, כמשקל של "תנאי סף" במכרז? האם לנוכח חשיבותו של "הניסיון הרע", על ועדת המכרזים חלה החובה להתחשב בו בגדר אמות המידה שנקבעו לבחינת ההצעות?

טענות אלו נבחנו במסגרת פסק דין שניתן לאחרונה על ידי בית המשפט המחוזי מרכז בלוד, במסגרת עתירה מנהלית, שעסקה בפרסום מכרז להפעלת מוסד חינוך בעיר טירה. בפסק הדין קבע בית המשפט, כי פסילת הצעה על סמך ניסיון עבר רע, כאשר לא הייתה קיימת התייחסות מפורשת לנתון זה בתנאי הסף או באמות המידה של המכרז, אינה עולה בקנה אחד עם דיני המכרזים ודינה להתבטל.

בדיני המכרזים קיימת הפרדה בין תנאי סף לבין אמות מידה. תנאי סף מגדירים את גבולות הזכאות להגשת הצעות, קביעת תנאי הסף משליכים על עקרונות השוויון והתחרות. עם זאת, כאשר למפרסם המכרז תנאי חשוב, עליו לכלול אותו בתנאי הסף, וזאת כדי להקל על מציעים פוטנציאליים בשיקול האם להגיש הצעתם למכרז. ובמיוחד חלה חובת ההגינות על מפרסם המכרז להכניס את התנאי החשוב, כשמדובר על תנאי סף גורף שיוביל לפסילת ההצעה על הסף.

העיר טירה במשולש, צילום: נמרוד גליקמן העיר טירה במשולש | צילום: נמרוד גליקמן העיר טירה במשולש, צילום: נמרוד גליקמן

בשונה מתנאי סף, אמות מידה להערכת ההצעות מהוות קריטריונים אשר על בסיסן מדורגים המציעים. סך הניקוד המתבצע בהתאם לאמות המידה יקבע מהי ההצעה הטובה ביותר. על כן, אם המכרז אינו כולל תנאי סף גורף ביחס לניסיון רע של מפרסם המכרז עם המציעים, יכול המציע שלו ניסיון רע להגיש הצעתו למכרז, ויתרה מכך, לא תוכל וועדת המכרזים לפסול הצעתו בגין רכיב זה.

בתי המשפט קבעו בעבר כי ניסיון רע עם מציע כלשהו אינו חייב להשליך על טיב הצעתו ויכולתו להתקשר בהתקשרות עתידית. לפיכך יש לבחון האם נסיבות הניסיון הרע רלבנטיות למכרז החדש; האם ננקטו על ידי המציע פעולות למנוע הישנות המקרים; מה היה טיב הכישלון - האם הוא מצביע על פגם הטבוע במציע או פגם הניתן לתיקון, האם הוא פוגע באמינות ומהימנות המציע; אילו הליכי פיקוח ובקרה צפויים במכרז החדש והאם יש בהם לאיין את החשש לכישלון חוזר; כאשר עוסקים בתאגיד יש לברר האם הכישלון הקודם נעוץ היה בבעלי תפקידים בתאגיד או בתאגיד עצמו והאם אותם בעלי תפקידים עדיין משמשים בתפקידם; יש להביא בחשבון גם את חלוף הזמן, את היקף העבודות מאותו סוג שביצע המציע מאז הכישלון הקודם וטיבן של עבודות הנדרשות.

בפסק הדין מתייחס בית המשפט לדרישת הצדדים לפסול על הסף הצעת מציע, שלו ניסיון רע עם הרשות, כאל "תנאי מסנן" – מעין יצור כלאיים בין תנאי סף לבין אמת מידה. בית המשפט קבע כי התנאי המסנן משנה בפועל את תנאי המכרז, כי יש בו פגיעה קשה בעקרון השוויון והתחרות ההוגנת, שכן לא ניתנה למציעים האפשרות לבחון את חוקיותו וקבילותו עם פרסום המכרז – ולכן אין להתירו.

עוד קבע בית המשפט בעניין זה כי בקביעת תנאי מסנן שכזה, חלה חובה להבהיר למציעים הפוטנציאליים שהמדובר בתנאי מסנן להבדיל מאמת מידה רגילה, ומשלא נעשה הדבר אין להחילו רטרואקטיבית. לאור האמור, דעתנו כי יהיה נכון על מנת להגן על מפרסם המכרז, לציין בתנאי הסף כי ניסיון רע עם המציע בעבר של מפרסם ההליך או גוף אחר, זאת בהתייחס לתקופה שתהיה סבירה, תביא לפסילת ההצעה, או לחילופין, להגדירה באופן מפורש וברור במסגרת אמות המידה הקבועות במכרז.

הכותב הוא עו"ד, שותף במשרד גדעון פישר ושות', מנהל המחלקה המוניציפלית. הכותב לא ייצג במסגרת ההליך המתואר

תגיות