אתר זה עושה שימוש בעוגיות על מנת להבטיח לך את חוויית הגלישה הטובה ביותר.
מתי חברה זרה תיחשב ישראלית לצרכי מס? צילום: גיל טופז

מתי חברה זרה תיחשב ישראלית לצרכי מס?

בשאלה האם חברה היא תושבת ישראל המהות קודמת לצורה. לא די ברישום חברה מחוץ לישראל, מינוי אורגנים זרים ופעילות מחוץ לישראל, על מנת לפטור את החברה ממס בארץ, ויש צורך להראות כי לשליטה ולניהול מחוץ לישראל יש תוכן ממשי

02.10.2016, 10:23 | עו"ד שחר פרילינג

אחד השיקולים להקמת חברה בחו"ל הוא הרצון הלגיטימי להפחית את נטל המס. פסקי דין מהשנים האחרונות עסקו בשאלה מתי חברה זרה תיחשב "תושבת ישראל" לצרכי מס, כשאחד המבחנים המרכזיים שנקבעו הוא "מבחן השליטה והניהול הממשי".

מדוע שאלת מקום התושבות חשובה?

לצורך הקביעה האם חברה כלשהי צריכה לשלם מס הכנסה על רווחיה יש לבחון האם היא "תושבת ישראל".

סעיף 1 לפקודת מס הכנסה מגדיר, בין היתר, כי "תושב ישראל" הוא "חבר בני אדם" ש"השליטה על עסקיו וניהולם מופעלים בישראל". כלומר, גם אם החברה התאגדה בחו"ל ניתן לחייב אותה במס הכנסה אם השליטה והניהול של עסקיה מתבצעים בישראל.

"שליטה וניהול"- מהם?

בשנים האחרונות התקבלו מספר פסקי דין של בתי המשפט המחוזי והעליון המתווים את האופן בו יש לפרש את המושגים "שליטה וניהול". חוזר רשות המיסים מנחה את עובדי הרשות לבחון את מקום התושבות של חברות על פי המבחנים שנקבעו בפסקי דין אלה.

פסק הדין בעניין ניאגו התמודד לראשונה עם סוגיית השליטה והניהול לצורך קביעת התושבות. מדובר היה בחברה ישראלית שעסקה במסחר בטקסטיל. לאחר מספר שנים של פעילות הבעלים הקימו חברה נוספת באיי הבאהמאס (הנחשבים "מקלט מס"). החברה הישראלית פעלה מול יצרנים בישראל, והחברה הזרה פעלה (לכאורה) מול לקוחות בחו"ל.

מס הכנסה ביקש לחייב את החברה הזרה במס על רווחים של כ-22.4 מיליון שקל. הבעלים התנגד וטען כי החברה אינה "תושבת ישראל" ולכן פקודת מס הכנסה לא חלה עליה.

בית המשפט המחוזי קבע כי עקרונית "יש צורך בבסיס של ממש של שליטה וניהול בארץ, כדי שיראו את ההכנסה כאילו הופקה בישראל". בהקשר זה נקבע כי אין די בהוכחת שליטה ועל פקיד השומה להוכיח כי גם הניהול התבצע בישראל.

בית המשפט בחן האם "הניהול העסקי הממשי" של החברה הזרה נעשה מישראל (כטענת פקיד השומה) או מחו"ל (כטענת הבעלים). לאחר בחינת חומר הראיות נקבע כי מכיוון שכל פעילות הרכש של החברה נעשתה מהארץ, עובדה המייתרת את הצורך באחזקת משרדים בחו"ל, הרי שהניהול בפועל והשליטה על החברה בוצעו מישראל.

עוד נקבע כי כדי לבסס ניהול ושליטה מחוץ לישראל אין די בהקמת מנגנון "מלאכותי" של דירקטוריון, משרדים וחשבון בנק בחו"ל, כאשר בפועל לא נעשה בהם שימוש משמעותי. בהקשר זה, בית המשפט ציין כי אין משמעות למינוי דירקטורים בחו"ל כשלאלה אין את הידע או הכוח לנהל את העסק. 

 , צילום:  צביקה טישלר צילום: צביקה טישלר  , צילום:  צביקה טישלר

הבעלים הגישו ערעור על פסק הדין לבית המשפט העליון אך הוא נדחה. השופטים כתבו כי "אין חולק שלנישום יש זכות לבחור בצורת ההתאגדות שתוביל לנטל המס הקטן ביותר" אך לצורך הקביעה כי מדובר בחברה זרה, המערערים היו צריכים להראות כי לחברה יש קיום אמיתי בחו"ל וכי הניהול והשליטה עליה מתבצעים מחוץ לישראל.

תוכן ממשי

 

פסק הדין בעניין ינקו וייס עסק בנסיבות דומות. באותו עניין השופט ציין כי כדי להגיע למסקנה שהניהול לא התבצע מישראל יש צורך בקיומו של "מערך ניהולי קבוע ורציף" מחוץ לישראל, הן ברמת הניהול היום יומי והן ברמת קביעת המדיניות. כלומר, כדי לקבל פטור ממס בארץ, נדרש שלניהול בחו"ל יהיה תוכן ממשי ושהוא לא יישאר ברמה הצורנית והפורמאלית.

כלי העזר ליישום מבחן "השליטה והניהול"

בפסק הדין שי צמרות (אורנית) נקבעו מספר מבחני עזר למבחן "השליטה והניהול" שתפקידם לסייע בהכרעה האם החברה היא "תושבת ישראל" או לא:

יש לבחון כתנאי מקדמי היכן "מרכז העניינים" או "מרכז העצבים" של החברה – בישראל או בחו"ל.

כדי לבדוק האם הניהול שמתבצע בחו"ל הוא בעל "תוכן ממשי" יש לבחון:

• האם לגוף המנהל יש מסוגלות משפטית לבצע את תפקידו.

• האם יש לו את הידע והמומחיות לעשות כן. במסגרת זו יש לבחון האם המנהל מכיר את השפה, לרבות השפה העסקית, האם יש בפניו נתונים מספקים לצורך קבלת החלטות והאם הוא בקיא בהם לשם מילוי תפקידיו הניהוליים.

• האם עומדות בפניו מספר אפשרויות בחירה בקבלת החלטות שונות.

• האם מוטלת עליו אחריות במקרה שיסתבר כי קיבל החלטות כושלות. אחריות במובן זה היא לאו דווקא במישור המשפטי אלה גם, ואולי בעיקר, בממד העסקי.

• האם שכרו משקף את האחריות המוטלת עליו.

• האם יש פרוטוקולים מסודרים מהם ניתן ללמוד על דרך קבלת ההחלטות, שיקול הדעת וחלוקת האחריות.

חשוב לציין כי למקום ההתכנסות הפיזי של הגוף המנהל אין משמעות והבחינה נעשית על פי המקום שממנו מתבצעת השליטה בפועל בהתאם למבחני העזר המפורטים לעיל. 

בשאלה האם חברה היא תושבת ישראל המהות קודמת לצורה. לא די ברישום חברה מחוץ לישראל, מינוי אורגנים זרים ופעילות מחוץ לישראל, על מנת לפטור את החברה ממס בארץ, ויש צורך להראות כי לשליטה ולניהול מחוץ לישראל יש תוכן ממשי.

פסקי הדין שנסקרו לעיל נתנו לנישומים ולרשות המיסים ארגז כלים לבחינת שאלת התושבות. בהתאם, על כל חברה זרה לבחון מחדש את דרך התנהלותה ולוודא שהדיווחים שלה לרשות המיסים תקינים.

לפסקי הדין המאוזכרים:

• פסק הדין בעניין ניאגו

• פסק הדין בעניין ינקו

• פסק הדין שי צמרות 

* עורך דין ורואה חשבון שחר פרילינג עוסק בדיני מיסים

*** המידע המוצג במאמר זה הוא מידע כללי בלבד, ואין בו כדי להוות ייעוץ ו/ או חוות דעת משפטית. המחבר ו/או המערכת אינם נושאים באחריות כלשהי כלפי הקוראים, ואלה נדרשים לקבל עצה מקצועית לפני כל פעולה המסתמכת על הדברים האמורים.

גולשים בסלולרי? לשירות מיידי מעורך דין הורידו את Get Lawyer

באדיבות אתר המשפט הישראלי "פסקדין"

שיתוף בטוויטר שיתוף בוואטסאפ שיתוף בפייסבוק שיתוף במייל

תגיות