אג'יו: המאפיה של הבוררים והסעיף הסודי שמאיים על הגלובליזציה

זהו סיפור על מערכת משפט בינלאומית, חשאית, שמאפשרת לתאגידים לתבוע מדינות בכוחנות, כשרוב הסיכויים שאף אחד לא ישמע על זה. במרכזו עומדות ארבע אותיות, ISDS: ראשי התיבות של "מנגנון ליישוב סכסוכים בין משקיעים ומדינות". המנגנון הזה, שפרטיו לוטים בערפל, מעניק למשקיעים זרים את הזכות לתבוע מדינות באמצעות טריבונל, גוף שיפוט פרטי, תוך עקיפת מערכות המשפט בית המחוקקים של אותן המדינות, ולעתים גם טובת הציבור.   

זה יותר מ־80 שנה שמיליארדי דולרים עוברים כך, בצללים, מכיסי משלמי המסים לתאגידים בינלאומיים. הנה כמה דוגמאות: אקוודור חויבה לשלם 1.7 מיליארד דולר לחברת הנפט אוקסידנטל פטרוליום, אחרי שביטלה את זכויות הקידוח שלה באמזונס בגלל הפרת הסכמים מצדה של אוקסידנטל; ענקית הפארמה באייר תבעה את הודו בגלל שהתירה להפיץ גרסה גנרית לתרופה יקרה שלה לסרטן. באייר הפסידה בתביעה, אבל מסתבר שבהסכם חשאי, שדלף לאחרונה, הודו הבטיחה לארה"ב שזה לא יקרה שוב. ומול גרמניה תלויה ועומדת היום תביעה של 6 מיליארד דולר על החלטה להפסיק להשתמש באנרגיה גרעינית.  

זה לא בהכרח צרות של אחרים. "באופן עקרוני, בהחלט יכול להיות שיתנהל משפט נגד ישראל או נגד ארה"ב בהיקפים של מיליארדי דולרים והציבור לא יידע מזה". כך אומרת ל"כלכליסט" היילי סוויטלנד אדוארדס, שספרה העוסק בנושא, "Shadow Courts", זוכה לביקורות מהללות מאז יצא לפני שלושה חודשים. "במשך שנים הסכמי סחר דו־צדדיים כללו סעיף סודיות בכל מה שנוגע ל־ISDS", היא אומרת, "כך שתאגידים יכלו לפעול בחשאיות מוחלטת. אף אחד לא יודע מה היקף התופעה".

ישראל, ככל הידוע, מעולם לא עמדה בפני תביעה כזאת. אבל יש קולות שמזהירים מפני אפשרות כזאת, אפילו מלב הממסד. רק לפני שנה הזהיר המשנה ליועמ"ש דאז אבי ליכט כי ישראל חשופה לתביעת ענק מצד נובל אנרג'י אם מתווה הגז יפגע בזכויותיה. נובל, כזכור, רשמה את פעילותה במאגרי הגז המקומיים בחברה־בת שהקימה בקפריסין, שמולה חתומה ישראל על הסכם דו־צדדי.

אדוארדס, עיתונאית חוקרת של המגזין "טיים", מנסה גם היא להזהיר מפני תביעות כאלה. היא חלק מגל חדש שמנסה להצית שיח ציבורי על סעיף קטן שאותו אפשר למצוא באלפי הסכמים בינלאומיים לעידוד והגנה על השקעות (BIT). לסעיף הזה, שעליו מתבסס מנגנון ה־ISDS, ראשי תיבות של Investor-State Dispute Settlement, יש השלכות מרחיקות לכת: הוא מעביר את הכוח, כך טוענים מבקריו, מידי המדינות לידי התאגידים.

עד לא מזמן את הטענות אלה אפשר היה לשמוע בעיקר מכיוון מדינות מתפתחות ומזרח־אירופיות. אבל לאחרונה מצטרפים אליהם גם קולות רמים יותר ויותר במערב. בגרמניה וצרפת כבר הצהירו שיבחנו מחדש את הסכמי ה־BIT, הנציבות האירופית קראה להקים בית משפט ייעודי ושקוף לנושא, ובארה"ב סעיף ה־ISDS הפך לנושא בוער בקמפיין הבחירות היצרי לנשיאות. הנשיא הנבחר דונלד טראמפ, יריבתו המרה הילארי קלינטון, הסנאטורים הדמוקרטיים ברני סנדרס ואליזבת וורן, אנשי "מסיבת התה" הרפובליקנים, כולם הזהירו כי ה־ISDS מסוכן לריבונות המדינה.

אם לוקחים צעד אחורה, אפשר לראות את המחאה סביב ה־ISDS כחלק ממשבר עמוק שעובר על תהליך הגלובליזציה. תומכי טראמפ והברקזיט, שמונעים מתוך התחושה שהמערכת מוטה ואינה צודקת, מוחים, בין היתר, נגד הכוח שצברו התאגידים הבינלאומיים אל מול המדינה. המלחמה על ה־ISDS, שמטילה צל כבד על הסכמים קיימים וגם על ניסיונות לגבש הסכמים חדשים, עשויה עוד להתברר כמכשול שבלם את התקדמות הסחר החופשי בעולם, שנראתה עד לפני רגע בלתי נמנעת.

בעיות עולם ראשון בעולם שלישי

כמו הרבה דברים גם סעיף ה־ISDS נולד מתוך כוונות טובות. ב־1959 חתמו גרמניה (המערבית דאז) ופקיסטן על הסכם BIT. הגרמנים לא רצו למצוא את עצמם ניצבים מול מערכת משפט שאולי מושפעת מחוקי השריעה, או מסובכים בתקריות דיפלומטיות, והכניסו להסכם סעיף אפרורי שיאפשר למשקיעים פרטיים לתבוע פיצויים מהמדינה אם יסבלו מהתנהגות מפלה, לא צודקת או מפקיעה.

מטרת הסעיף היתה ברורה: להגן על משקיעים זרים במדינות מתפתחות. אם המדינה פועלת בצורה מסוימת כלפי משקיע באופן כזה שהרווח, הרווח העתידי או הציפייה לרווח נפגעים, המשקיע יוכל לתבוע פיצויים מהמדינה, מבלי באמת להופיע בפני בית משפט. הוא יעשה זאת באמצעות טריבונל, פאנל של עורכי דין שמשמשים מעין שופטים בהפרטה, שיקבעו אם המדינה התייחסה בצורה לא הוגנת כלפי החברה, ואם כן, כמה יהיה עליה לשלם. גובה הפיצוי הוא כיד הדמיון.

ה־ISDS הפך מהר מאוד לאורח קבוע בהסכמים דו־צדדיים. הוא פרח באווירה הדחוסה והחשדנית ששררה בזמן המלחמה הקרה וזכה לגיבוי מהבנק העולמי. הרעיון היה כי הסעיף הזה יסייע למדינות עניות למשוך משקיעים זרים. "מדינות שיהיו צד להסכם ישיגו את יעדי הפיתוח שלהן במהירות גבוהה יותר", אמר נשיא הבנק דאז ג'ורג' וודס. עד שנות השבעים כבר הכילו 200 הסכמים סעיף זה. היום ה־ISDS נמצא כמעט בכל הסכמי ה־BIT - לפי ההערכות, הוא מופיע בכ־3,300 הסכמים שונים בין מדינות שונות ברחבי העולם. כ־40 מתוכם בהסכמים של ישראל עם מדינות שונות כמו אתיופיה, מונגוליה, גיאורגיה, גרמניה ופולין.

בהתחלה העסק עבד כמצופה. למשל, בשנות השמונים תבעה חברת מאכלי פירות ים בריטית שהחזיקה מפעל בסרי לנקה את המדינה מתוקף סעיך ISDS, ודרשה פיצויים על מפעל שנהרס בזמן קרבות בין הצבא הסרי־לנקי והמורדים. היושבים בטריבונל נקבו בערך למפעל (400 אלף דולר אמריקאי), הממשלה שילמה את הכסף, והצדדים המשיכו הלאה. זו היתה כל מטרתו של ה־ISDS: לשמש כלי פשוט, יעיל ולא פוליטי ליישוב סכסוכים, שימנע ממדינות חזקות מלהתערב בענייניהן של מדינות חלשות, ויעניק שכבת הגנה נוספת למשקיעים זרים.

העובדה כי סעיף ה־ISDS החל לצוץ בכל חור לא היוותה בעיה, בגלל העובדה הפשוטה שהפעלתו היתה מאורע נדיר יחסית, והיתה קשורה לנכס מוחשי שנפגע. עד שנות האלפיים תועדו רק 40 מקרים של פנייה לטריבונל מצד משקיעים. אבל ב־15 השנים האחרונות תביעות ISDS הפכו לתופעה משתוללת, עם יותר מ־700 מקרים מתועדים, 37 מתוכם רק ב־2016. ואין פלא: מדובר בסעיף מעורפל, בתהליך תביעה לא מאוד יקר, שבו הפיצויים אינם מוגבלים, והשופטים בו שלא כפופים לשום מערכת פוליטית או משפטית. זה מנגנון מוטה משקיעים, קזינו טריבונל שבו רק הבית יכול לנצח.

טריבונל דה קוקו

כשבודקים מי יושב בטריבונל, מגלים שמות שחוזרים על עצמם. מבין מאות עורכי דין המשמשים מגשרים מורשים ליישוב סכסוכים בינלאומיים, שמותיהם של 26 עורכי דין מופיעים בכ־75% מהתביעות שהתנהלו ב־20 השנים האחרונות. הקבוצה המיוחדת הזו, המכונה "העילית" או "המאפיה" של הבוררים, לקחה חלק ביותר מ־480 תביעות. וזה מבלי להחשיב את התביעות שלא זכו לפרסום, או את הכובעים האחרים שאותם חובשים עורכי דין אלה. נניח, כלוביסטים להסכמים חדשים.

למשל דניאל פרייס, אחד מבוררי־העל, שדחף להכנסת ה־ISDS בהסכם הסחר הצפון־אמריקאי (NAFTA) בזמן שייצג את ארה"ב במו"מ על ההסכם. בהמשך הוא שימש כבכיר בממשל בוש הבן, ובין לבין עבד כעורך דין פרטי וייצג תאגידים בהליכי ISDS. "הבוררים לא היו מוכנים לדבר איתי לפרוטקול", מציינת אדוארדס, העיתונאית החוקרת. "זה מהווה עסק בשבילם". ועסק לא רע: יום עבודה של בורר עולה כ־3,000 דולר. לא כולל הוצאות.

סעיף ה־ISDS נראה פחות או יותר אותו הדבר בכל ההסכמים, ועושה למדינות פחות או יותר את אותן הצרות. הסיבה בנאלית: המדינות השונות חטאו בחטא העצלנות והעתיקו נוסחי הסכמים בינלאומיים. כך קרה ששעתקו לאורך השנים את המבנה והשפה הכלליים של הסעיף, והוא ייראה דומה בהסכם שבין ישראל ואתיופיה, בין ארה"ב וארגנטינה, או בין כל שתי מדינות אחרות, כולל מילים עלומות כמו "לא הוגן" או "הפקעה", שנתונות לפרשנויות רחבות.

והבוררים זוכים בחירות מוחלטת ובפטור ממנגנוני בקרה, כולל ערעורים. יכולתם לפרש בחופשיות מהי פגיעה או התנהגות מפלה מביאה לכך שאין כל דרך לשער כיצד תוכרע תביעה. שתי תביעות על בסיס אותן טענות כלפי אותה מדינה יכולות להביא לתוצאות שונות לחלוטין. זה גם קרה באמת. ב־2003 שתי תביעות זהות הוגשו על ידי חברת המדיה CME נגד צ'כיה, פעם אחת על ידי הבעלים של החברה ופעם שנייה על ידי החברה עצמה. במקרה הראשון הטריבונל דחה את התביעה, במקרה השני נפסקו לטובת החברה פיצויים בגובה 355 מיליון דולר. כאמור, קזינו טריבונל. הסכום שנפסק נגד צ'כיה, אגב, היה גבוה יותר מתקציב משרד הבריאות של המדינה, וגם כפול משווי השוק של החברה התובעת.

"אין שום בעיה במערכת" קבע צ'ארלס בראוור, אחד הבוררים העסוקים בעולם, במסמך בן 89 עמודים שהתפרסם לפני כשנתיים ב־"Columbia Journal of Transnational Law", שבו יצא להגנת מוסד הבוררות. לפי בראוור, הביקורת על המוסד הזה נובעת מפחד לא מוצדק, "וצריך לדחות כל ניסיון לתקן הסכמי סחר או לרסן את החירות לפרש". בראוור משוכנע כי המבקרים לא באמת "מבינים את המנגנון. לבוררים יש כבוד גדול למהלכים שנועדו לשמור על הסביבה, והטריבונלים מקדמים זכויות אדם ושלטון החוק". והוא מסכם: "על מדינות לחשוב טוב מאוד לפני שהן מקדמות רטוריקה מלבה וזורעת פחד".

מנגנון מוטה משקיע

ברגע שמדינה נתבעת בהליך ISDS, היא יכולה, לכל הפחות, להפסיד הוצאות משפטיות. במקרים אחרים הפחד של מדינות להיגרר להליך משפטי יקר או להיתפס כמי שאינן מכבדות הסכמים בינלאומיים מביא אותן להתפשר - על כסף או על רגולציה. ב־1997, כשחברת דלקים אמריקאית תבעה מקנדה פיצויים בגובה 251 מיליון דולר, על שהוציאה מהחוק שימוש בחומר בשם MMT, שאותו ייצרה, קנדה מיהרה להתפשר ושילמה לחברה 13 מיליון דולר. היא גם חזרה בה מהגדרת החומר כמסוכן לבריאות הציבור. בשנים שעברו מאז, כל אחת ממדינות ארה"ב אסרה את השימוש בחומר. בקנדה הוא נותר חוקי.

הנה עוד דוגמה הנוגעת לבריאות הציבור: חברת הטבק פיליפ מוריס השוויצרית המחזיקה ב־60% משוק הטבק העולמי, ומשווקת סיגריות כגון מרלבורו ופרלמנט, תבעה ב־2010 פיצויים בהיקף 22 מיליון דולר מאורוגוואי על הגבלת כמות הסיגריות שניתן למכור בחנויות.

זמן קצר אחרי שהתביעה הוגשה, נשיא אורוגוואי חוסה מוחיקה שנרתע מלשלם "1,500 דולר עבור שעת עורך דין", אמר כי אולי צריך במקום זאת "לנקות קצת את החוק". רק אחרי שהקרנות הפילנתרופיות של מייקל בלומברג וביל ומלינדה גייטס הסכימו לשלם את הוצאות המשפט, המשיכה אורוגוואי בהליכים המשפטיים שהגיעו לסופם רק לפני כחמישה חודשים. טענות פיליפ מוריס נדחו בהליך משפטי שעלותו למדינה הסתכמה ב־10.3 מיליון דולר.

אורוגוואי לא לבד. בשנות התשעים ותחילת שנות האלפיים מדינות מתפתחות היוו מטרה ליותר מ־83% מהתביעות שידוע עליהן. ארגנטינה, שיצאה בתחילת העשור הקודם מהמשבר הכלכלי החריף ביותר בתולדותיה, מצאה את עצמה בשנת 2002 ניצבת מול לא פחות מ־20 תביעות ISDS, שהיו קשורות לצעדי הממשלה להתמודדות עם המשבר. ארגנטינה היתה משוכנעת שהעובדה כי בשיא המשבר המדינה החליפה חמישה נשיאים בתוך שבועיים, או העובדה ששררו בה אחוזי אבטלה גבוהים ועוני מחפיר, הן סיבות ראויות כדי להפעיל שורת תקנות חירום, כולל פיקוח מחירים ופיקוח על המטבע. כתוצאה נפסקו נגדה תשלומי פיצויים בהיקף מצטבר של כחצי מיליארד דולר. בין הנימוקים שנתנו הטריבונלים: מצבה של ארגנטינה לא היה חמור כל כך.

תוצאות כאלה כבר הביאו לגל מחאה מצד המדינות המתפתחות. ונצואלה שספגה בעשור האחרון כ־40 תביעות, בוליביה שהפסידה או התפשרה עם כמעט כל התביעות שהוגשו נגדה, אקוודור, דרום אפריקה, אינדונזיה והודו – כל אלה הכריזו שהן מתכוונות לסגת מהסכמי הסחר הבילטרליים עם מנגנון ה־ISDS או לא לחדש אותם עד שלא ישונו. עד כה, גל המחאה הזה לא הוביל לשינויים גורפים. אבל ייתכן שהשינוי נמצא באופק – והוא יגיע מכיוון המדינות העשירות.

הגולם קם על יוצרו

סעיפי ה־ISDS הוכנסו במקור להסכמי הסחר כדי להגן על תאגידים ממדינות עשירות שפועלים בעולם השלישי. אבל בשנים האחרונות היוצרות התהפכו: פתאום מדינות המערב מוצאות את עצמן חשופות לתביעות. אפילו ארה"ב. במרץ 2008 העניק הנשיא ג'ורג' בוש אישור לתוכנית שאפתנית בשם "קיסטון", להנחת צינור נפט באורך 1,900 ק"מ מקנדה ועד מפרץ מקסיקו. ב־2015, אחרי ויכוח ציבורי סוער על נזקים סביבתיים, החליט הנשיא ברק אובמה להטיל וטו על החלק האחרון בתוכנית - "קיסטון XL", שעלותו הוערכה ב־8 מיליארד דולר וצפוי היה להניב רווחים של כ־100 מיליארד דולר לבעליו, תאגיד האנרגיה טרנסקנדה. בינואר 2016 הודיעה טרנסקנדה כי בכוונתה לתבוע את ארה"ב, וביוני הגישה את התביעה בדרישה לפיצויים בגובה 15 מיליארד דולר.

ביוני 2011, אחרי האסון הגרעיני בתחנת הכוח בפוקשימה ביפן, החליטה גרמניה, בעקבות לחץ ציבורי, להפסיק עד שנת 2022 את פעילותם של כל הכורים הגרעיניים לייצור חשמל במדינה ולעבור לאנרגיה מתחדשת. חברה שבדית (Vattenfall), שמפעילה שני כורים בגרמניה, תבעה ממנה פיצויים בגובה 6 מיליארד דולר. מהן הטענות המדויקות של התאגיד? הציבור הגרמני לא יידע משום שכל פרטי התביעה חשאיים.

כך מצאו את עצמן המדינות שיצרו והובילו את המנגנון במגננה. לראשונה החלה ביקורת ציבורית על סעיף ה־ISDS להישמע גם בכלכלות המפותחות. הנציבות האירופית הגדילה לעשות לפני כמה חודשים כשהכריזה שיש להקים בית משפט קבוע שידון במקרים אלו, שיבטיח הליך שקוף עם מנגנון ערעור. "אין ספק שאחת הסיבות לדיון הציבורי המתעורר בנושא זה היא העובדה שמתחילים לתקוף את ארה"ב בתביעות כאלו. הרי לאמריקאי הממוצע לא אכפת אם תובעים את ארגנטינה במיליארדי דולרים", אומרת אדוארדס.

ובעצם למה לא לתבוע? ב־36% מהמקרים המתועדים הטריבונלים פסקו לטובת המדינה. אבל ב־27% מהמקרים המשקיעים זכו וקיבלו פיצויים מצטברים של יותר מ־60 מיליארד דולר. עוד 26% מהמקרים הסתיימו בפשרה, כשבצדם תשלומים בגובה של כ־21 מיליארד דולר. זאת אומרת שביותר ממחצית המקרים המשקיעים זוכים לתשלום. יותר מזה: לאחרונה החלו קרנות השקעה לממן את ההליכים המשפטיים עבור משקיעים זרים, בתנאי שיקבלו חלק מהפיצויים שנפסקו.

הסטטיסטיקה הזאת גם לא מספרת את כל הסיפור. בגלל שההליך יכול להיות חשאי, אין דרך לדעת מה מאזן הניצחונות האמיתי. בנוסף, צריך לזכור שלפחד מה־ISDS יש אפקט מצנן. מדינות מחליטות לסגת מהחלטות רגולטוריות, שמטרתן היא הגנת הציבור והסביבה, בגלל הפחד מהליך יקר שבסופו המדינה עשויה לשלם קנס גבוה. לאחרונה משכה חברת כרייה איטלקית תביעה נגד דרום אפריקה אחרי שהשלטון חזר בו מחקיקה שנועדה לתקן את עוולות האפרטהייד ולחייב שילוב אוכלוסיות מגוונות במגזר הכרייה. אחרי ארבע שנות דיונים משפטיים, דרום אפריקה החליטה להתקפל, רק כדי לנער מעצמה את התביעה.

ואחרי כל זה, נשאלת השאלה למה בכלל מדינות חותמות על הסכמים כאלה? התשובה היא שמדינות רוצות להעביר מסר של יציבות הכלכלה, יציבות רגולטורית, נכונות ורצון לקלוט משקיעים זרים ולהבטיח להם ודאות. זה מסר שמוכר היטב מישראל, ונשמע בכל פעם שעולה לדיון שינוי ברגולציה - למשל סביב מתווה הגז. מנגד, לא כל הסכם בינלאומי מכיל סעיף ISDS. כך למשל TISA, הסכם בין 23 חברות לסחר בשירותים, שנידון בימים אלה וגם ישראל אמורה להצטרף אליו, וכבר זכה לביקורת בכנסת על שהוא מכיל מנגנון הדומה ל־ISDS. אבל בנקודה הספציפית הזו הביקורת אינה מוצדקת. המנגנון פשוט לא קיים בו.

הכל על השולחן

ההתבטאויות שפיזר הנשיא הנבחר ה־45 של ארה"ב דונלד טראמפ במהלך קמפיין הבחירות שלו נגעו בכל נושא אפשרי, מהפחתת מס החברות, דרך הכפלת הצמיחה ועד גירוש המהגרים הלא חוקיים. אבל הסכמי הסחר היו מטרה מועדפת במיוחד על טראמפ. את נאפט"א הוא כינה ההסכם הכלכלי הנוראי ביותר שנחתם בארה"ב אי פעם, והוא גם הזהיר כי הסכם "השותפות הטרנס־פסיפית" (TPP) שקידם ממשל אובמה בנמרצות ימיט אסון על הכלכלה האמריקאית - בין היתר, בגלל ה־ISDS. טראמפ כבר הבטיח שביומו הראשון בתפקיד הוא יפרוש מה־TPP.

ואילו ברנדט סגול, מזכ"לית קונפדרציית איחוד הסחר האירופי, אמרה ל"פייננשל טיימס" כי האיחוד לעולם לא יאשר את הסכם הסחר הטרנס־אטלנטי בין ארה"ב לאיחוד האירופי (TIPP) שאמור לכסות חצי מהתוצר הכלכלי העולמי, אם ה־ISDS יהיה חלק ממנו. "למה הוא בכלל נחוץ?", שאלה סגול, "מה רע במערכת המשפט האירופית והאמריקאית?". היא צודקת. אין שום פסול ביצירת כלי שיבטיח הגנה ויעודד השקעה זרה. אבל לא ברור למה במאה ה־21 יש צורך בעקיפת מערכות החוק הרגילות באמצעות טריבונלים עלומים שנוצרו בנאיביות מסוימת באמצע המאה ה־20. והדרך היחידה לשנות את המנגנון היא רק אם אלו שיצרו אותו יחליטו שהגיע הזמן לשינוי.