דילמת הדירקטור בקונצרן הישראלי

האם דירקטורים של חברה שהיא חלק מקונצרן ("אשכול חברות") רשאים להביא בחשבון שיקולים של טובת הקונצרן כולו או של חברות אחרות בו? ואם כן — האם בכוחם של שיקולים אלה לגבור על שיקולי טובת החברה שבה הם מכהנים? במשק רווי קונצרנים כמו זה הישראלי, שאלות אלה אינן נדירות, וצריכות לעניין כל מי שמכהן כדירקטור או נושא משרה בחברה שהיא חלק מאשכול חברות.

הדין הישראלי מכיר במפורש באפשרות של כהונה של אדם כנושא משרה בכמה חברות באשכול חברות. עם זאת, הוא אינו כולל הוראות מיוחדות לגבי אשכול חברות, ניהולו, או יחסי הגומלין בין החברות בו. אין הוראות גם ביחס לקשרי הגומלין בין תפקידו של אדם כנושא משרה בחברות שונות באותו אשכול.

השופט מינץ. טובת החברה בראש

על אף הרוויה האמורה של ישראל בקונצרנים, "תיאוריית הקונצרן" — המבקשת לראות באשכול החברות ישות כלכלית אחת, תוך טשטוש עד כדי התעלמות מהישות המשפטית הנפרדת של כל חברה — לא היכתה שורשים בדין הישראלי. הגישה הכללית העולה מהדין היא שהחברות המרכיבות את הקונצרן הן ישויות נפרדות, ועל כל חברה לפעול כמוקד רווחים עצמאי. סעיף 11 לחוק החברות, למשל, קובע כי תכליתה של הפירמה היא מקסום תשואתה שלה, ולא מקסום תשואתן של יחידות עסקיות אחרות הקשורות אליה. דירקטור שפועל בחריגה מתכליות אלה — למשל, בכך שהוא מעדיף את טובת הקונצרן — עשוי למצוא את עצמו מפר את חובת הנאמנות שלו לחברה שבה הוא מכהן.

בהקשר זה מעניין לבחון החלטה שניתנה בשנה שעברה על ידי השופט דוד מינץ מבית המשפט המחוזי בירושלים באחד מהליכי הפירוק של קבוצת חפציבה. העניין נסב על חברה בקבוצה שחתמה על מסמכי שעבוד, ערבות וקיזוז של נכסיה בבנק מזרחי טפחות להבטחת חובותיהן של חברות אחרות בה. לאחר שהחברה נקלעה לפירוק, ביקש המנהל המיוחד לחייב את הבנק להשיב לה כספים שהועברו מחשבונה לחשבונות של חברות אחרות באשכול, מכיוון שבהעברות אלה לא הובאה בחשבון טובת החברה הספציפית אלא טובת הקונצרן.

השופט דחה את הבקשה, וקבע כי למרות חובת נושאי משרה לראות את טובת החברה לנגד עיניהם, קיימות נסיבות שבהן אפשר לשקול — כשיקול משני — את טובתן של חברות אחרות באשכול. כלומר, בית המשפט אפשר את שקילתם של שיקולים קונצרניים, אך קבע כי בראש ובראשונה יש לוודא כי העסקה היא לטובת החברה הספציפית, ורק לאחר מכן ניתן לשקול את טובת האשכול בקשר לאותה עסקה.

אילו השלכות פרקטיות יכולות להיות לכך? למשל, במקרה שבו חברה עורכת התמחרות בין ספקים, ואחד מהם חבר בקונצרן. בהנחה שלבחירת החברה עומדות כמה הצעות זהות, ייתכן שהחברה רשאית לבחור את הצעתו של הספק הקשור אליה, מתוך שיקולים של טובת אשכול החברות.

חשוב לסייג ולומר שההחלטה התייחסה למקרה שבו היו חברות האשכול בבעלות אותם בעלי מניות, ובית המשפט ראה בקבוצת החברות חטיבה אחת, כאשר "היחסים ההדדיים בין כל החברות היו הדוקים עד בלתי ניתנים לניתוק".

השורה התחתונה

ייתכן שדירקטורים רשאים לשקול את טובת הקונצרן, אך רק כשיקול משני — לאחר שהוא מביא בחשבון את טובת החברה שבה הוא מכהן

הכותב הוא שותף במחלקת מיזוגים ורכישות במשרד תדמור ושות' פרופ' יובל לוי ושות'