המנהלים לא חוששים לכיסם, אלא לעתידם

אחת הנקודות המטרידות ביותר את מנהלי החברות הציבוריות ואת פעילי שוק ההון נוגע ליכולתם להתגונן מפני עיצומים בשל הפרת חוקי ניירות הערך. החוק אוסר על מתן שיפוי או ביטוח להליכי אכיפה מנהליים שרשות ני"ע יכולה לנקוט נגדם. החוק קובע שנושא משרה בחברה ציבורית, שהתקיים נגדו הליך מנהלי בשל הפרת חוקי ני"ע והוטל עליו עיצום כספי - חייב לשלם אותו מכיסו; אסור לו לקבל שיפוי מהחברה שבה הוא עובד, או אף להיות מבוטח מפני סיכון זה.

לפני שנקבע בחוק, עורר האיסור מהומה: תגובות זעם מצד מנהלי חברות ופעילים בשוק, גינויים בתקשורת ואפילו עתירה לבג"ץ. בסופו של דבר האיסור עוגן בחקיקה, תוך הצדקתו בהיותו תמריץ לנושאי המשרה ולפעילים בשוק ההון להימנע מהפרה של חוקי ני"ע.

מהשקת מנגנון האכיפה חלפו שש שנים ועשרות תיקים. אלה הסתיימו ברובם המכריע בהטלת עיצומים כספיים של מיליוני שקלים לחברות ושל מאות אלפי שקלים לנושאי משרה בהן, כולל הגבלות על עיסוקם. אלא שכעת הגיעה העת למחשבה מחודשת על התועלת וההיגיון שבאיסור.

כדי לקבוע כי בוצעה הפרה במסגרת הליכי האכיפה המנהלית, הרשות נדרשת להוכיח קיומה של רשלנות בלבד. לא נדרשת הוכחה של כוונה מיוחדת, כמו למשל "כוונה להשפיע על השער" בעבירת התרמית בניירות ערך במתכונתה הפלילית. אפילו לא נדרשת מודעות, כמו בעבירת השימוש האסור במידע פנים במתכונתה הפלילית. כל שעל הרשות להוכיח הוא כי "אדם סביר" באותן נסיבות היה נוהג אחרת - להצביע על רף התנהגות תיאורטי. זאת ללא התייחסות למצב הידיעה או מידת ההבנה של האדם המעורב באירוע.

איסור ביטוח ושיפוי ביחס לקנסות בעבירות פליליות הוא מובן ומקובל. אך קביעה כזו ביחס להפרות אזרחיות, מנהליות או פליליות ברשלנות אינה מקובלת, ואין לה כל הצדקה רעיונית.

המנהלים מייחסים חשיבות רבה לחשיפה הציבורית השלילית הנלווית לפרסום תוצאות ההליך המנהלי. זאת במיוחד כשמוטלת עליהם הסנקציה החריגה האפשרית - הגבלת הכהונה בחברות או בגופים. זו נתפסת בעיניהם פעמים רבות כקלון, שעלול להשפיע מאוד על הקריירה שלהם.

המוטיבציה של חברות ומנהלים להימנע מהליך מנהלי גבוהה ביותר, וסכנת הסנקציה הכספית האישית אינה הגורם המשפיע ביותר עליה. בהתאם, האיסור על שיפוי וביטוח אינו גורם מרכזי שגורם למנהלים לנקוט משנה זהירות. ביטול האיסור לא צפוי לצמצם את חשש המנהלים מהליכים מנהליים, או לחשוף את השוק להפרות. החשש שחברות ומנהלים יתייחסו בשוויון נפש להליך מנהלי ולסנקציה שבצדו, הופרך.

על רשות ני"ע, בשילוב משרדי האוצר והמשפטים, לבטל את האיסור על שיפוי וביטוח. ניתן לשקול מנגנון ביניים, כמו ביטול רק אם קיימת תוכנית אכיפה פנימית אפקטיבית בגוף המפוקח. זה יהווה תמריץ לקיים תוכנית אכיפה אפקטיבית, הדורשת משאבים כספיים וניהוליים, ויימנעו מראש הפרות פוטנציאליות רבות של דיני ניירות הערך.

השורה התחתונה: האיסור על נושא משרה לקבל שיפוי או ביטוח מפני סנקציה של רשות ני"ע בתום הליך מנהלי אינו נחוץ, כי לא הוא שמרתיע מפני הפרות דיני ני"ע.

הכותב הוא שותף בכיר וראש מחלקת שוק ההון במשרד תדמור־לוי, לשעבר סגן היועץ המשפטי ברשות ני"ע