שרת המשפטים כנראה לא תאהב את הפסיקה הזו

בניגוד לרוח הרעה שנושבת מהשלטון, בית המשפט העליון ממשיך להגן ולפתח את זכויות האדם: לאחר הרחבת חופש ההפגנה על רקע ההפגנות מול בית היועץ המשפטי לממשלה בפתח תקווה, הרחיב בית המשפט העליון בשבוע שעבר גם את חופש הביטוי, כאשר חיסן את הפובליציסטיקה הביקורתית, ובעיקר התקשורתית, מתחולתה של עבירת העלבת עובד ציבור. המשמעות היא שיורם שפטל יוכל להמשיך ולגדף כרצונו את הרמטכ"ל או היועץ המשפטי לממשלה ואפילו את שופטי בית המשפט העליון שאפשרו את שתי החירויות האלה — גם להפגין וגם לנאץ.

בהרכב של תשעה שופטים בראשות הנשיאה בדימוס מרים נאור זיכה בית המשפט העליון פה אחד את אליצור סגל שפרסם ב־2004 באתר האינטרנט "מנהיגות יהודית" מאמר שתקף בחריפות את הרב הצבאי הראשי דאז ישראל וייס. תחת הכותרת "הרבצ"ר מטעם" השווה סגל את הרב הצבאי לרב "מטעם המלכות" ותקף את "שתיקתו" לנוכח מה שראה כנכונות צה"ל לסכן את חייליו כדי להימנע מפגיעה באוכלוסיית האויב. בנוסף תקף את הסובלנות שגילה הרב הצבאי בענייני כשרות, שירות נשים, חילול שבת והשתתפות הצבא ביישום "תוכנית ההתנתקות". במאמר נטען, בין היתר, שהרב "מסייע לרצח, לגילוי עריות ולביטול מצוות יישוב הארץ".

שופט העליון יצחק עמית | צילום: אוהד צויגנברג

סגל הורשע בבית משפט השלום ב־2012 ובהמשך במחוזי 2013. "הדברים מהווים השפלה והעלבה היורדות לליבת כבודו ותפקידו של הרב הצבאי כאיש הלכה וכאיש צבא, והם מסכנים, בוודאות קרובה, את תפקוד הרבנות הצבאית בכלל ואת תפקוד הרב הצבאי בפרט", נכתב בפסק הדין המרשיע.

בדרכו לזיכוי סגל צמצם העליון את "הלכת אונגרפלד" שחלשה על עבירת העלבת עובד ציבור. אונגרפלד יצא ב־2002 למלחמת חורמה במשטרה שלטענתו התרשלה בחקירת בעל חנות שלטענתו עשק אלפי שקלים, מבנו, הסובל מפיגור שכלי. אונגרפלד פתח בשביתת רעב מול תחנת המשטרה ובמהלכה הפיץ כרוז שבו כתב: "צריך לפטר את א' (חוקר המשטרה) בגלל שיתוף פעולה עם עבריינים... המשטרה לא צריכה תפוחים רקובים". אונגרפלד הורשע, בשלום, במחוזי ופעמיים בעליון, בהרכב רגיל ומורחב, ב"העלבת עובד ציבור".

הגנה משפטית על עלבונות פוליטיים

האגודה לזכויות האזרח, שהצטרפה בעניין סגל להליך כידיד בית המשפט, טענה שמרבית כתבי האישום בגין עבירת העלבת עובד ציבור מוגשים בשל קללות נגד עובדי ציבור זוטרים שלא מצדיקות העמדה לדין. לשיטתה, יש לייחד את העבירה לביטויים חמורים המתקרבים לרף של עבירת האיומים או של עבירת ההסתה, ובוודאי שאין להפעילה על ביקורת, חריפה ככל שתהיה, במיוחד לא על פובליציסטיקה בשדה הציבורי, הפוליטי או הערכי.

הגדרת העלבת עובד ציבור כעבירה נועדה להבטיח את תפקודו התקין של השירות הציבורי כחלק מהאינטרס בדבר שמירה על הסדר הציבורי. להפעלתה שני מבחנים מצטברים: תוכני, שעניינו יסוד ה"העלבה"; והסתברותי, שבוחן את סיכויי הפגיעה בתפקוד השירות הציבורי. "בשונה מהרושם שעלולה ליצור כותרת העבירה והשימוש במילה 'המעליב', הגדרת העבירה לא נועדה להגן על רגשותיו של עובד הציבור או על רגשות הציבור", הסבירה נאור בפסק דינה. "תכליתה (של הגדרת העבירה — מ"ג) להגן על עובד הציבור מפני עלבונות, אך זאת כאמצעי להבטחת יכולתו למלא את תפקידו".

ההבדל בין אונגרפלד לסגל הניב את פסק הדין הנוכחי. במקרה של אונגרפלד ההגנה ניתנה לשוטר שיוחסה לו שחיתות וכונה "תפוח רקוב". במקרה הנוכחי מדובר במאבק הלכתי־רבני שבו יוחס לרב הצבאי סיוע לרצח ולגילוי עריות, כלשונו של סגל. העלבת הרב קוטלגה כפוליטית, העלבת השוטר קוטלגה כצביעת המשטרה כמושחתת.

בפרשנות העבירה, כתבה נאור, יש למצוא את שביל הזהב בין הערך המוגן הניצב בבסיסה — תפקודו התקין של המינהל הציבורי — לבין חופש הביטוי. נאור סבורה שיש להותיר את יסוד ההעלבה ולא להגבילה לאיומים או להסתה לאלימות. אולם, לקביעתה יש לצמצם את תחולת העלבון ולא להחילו כשמדובר בביטוי פוליטי בראש פירמידת הביטויים: "אציע לצעוד צעד נוסף ולקבוע כי מקום שהביטוי המעליב הנו ביטוי פוליטי, העבירה לא תחול ברובם המכריע של המקרים, אם לא בכולם", כתבה.

ביישמה קביעה זו במקרה סגל כתבה נאור כי "המאמר מותח ביקורת על פועלו (או לפי הטענה, היעדר פועלו) של הרב הצבאי לנוכח המדיניות הנהוגה בצה"ל בנושאים שונים ובכלל זה: תפיסת הלחימה בצבא (כפי שהובנה על ידי המבקש), שילוב נשים בשורותיו, מעורבותו ב'תוכנית ההתנתקות' והטענות בנוגע לחילול שבת ואי־שמירת כשרות במסגרותיו. שאלות אלה מצויות במוקד השיח הציבורי, הדיון בהן מעורר עניין ציבורי ויש לו חשיבות חברתית ניכרת".

קרבה מסוכנת בין אלימות מילולית לאלימות פיזית

לצד נאור נמצאו שופטים שהרחיבו וצמצמו את קביעתה, אף שכולם הסכימו לתוצאת הזיכוי. בעוד נאור סייגה וכתבה כי ביטויים פוליטיים יוחרגו "כמעט תמיד מפני תחולת עבירת ההעלבה", השופט עוזי פוגלמן הרחיב וקבע כי "מקום שבו התכלית הדומיננטית של הביטוי היא פוליטית, אין תחולה כלל לעבירה של העלבת עובד הציבור". מנגד, השופט יצחק עמית הפריד בין ביקורת לקללות. לטעמו, "עיקרם של קללות וגידופים הוא בביזוי ובהשפלה והם לא מתכתבים עם אף אחד מהטעמים והרציונלים שבבסיס חופש הביטוי. קללות וגידופים אינם ביטוי פוליטי".

עמית קבע שיש להחיל את עבירת העלבת עובד ציבור על קללות: "אי־מתן מענה לפגיעה בעובד ציבור עלול להביא לערעור החישוקים השומרים על המשטר הדמוקרטי ובסופו של דבר, לערעור שלטון החוק", כתב, והדגיש את הקרבה שבין אלימות מילולית לאלימות פיזית, שבכוחה של האלימות המילולית לחולל ולהצית. לכן, במקרה של סגל, קבע עמית שצריך להרשיעו לפי המבחן התוכני: "האשמתו של הרב הראשי, בין היתר, בסיוע לרצח, גילוי עריות, וחילול שבת... פוגעת, לטעמי, בגרעין המוסרי־ערכי־דתי, שהוא המעיין שממנו שואב הרב הראשי לצה"ל את סמכותו. אילו עצרנו הילוכנו במבחן התוכני, דומה כי היה מקום להותיר את הרשעתו של המבקש על כנה". למרות זאת הצטרף עמית לזיכוי שכן שלדעתו לא מתקיים המבחן ההסתברותי: "אני מתקשה להניח כי הקוראים סברו באמת ובתמים כי הרב הראשי לצה"ל נותן ידו לרצח ולגילוי עריות, ודברי בלע אלה מעידים יותר על הכותב מאשר על מושא הכתיבה".

חשיבותו של פסק הדין היא בחיסון ביקורת פוליטית כמעט כליל מעבירת העלבת עובד ציבור. זאת כשממילא לא מוגשים כמעט כתבי אישום על פובליצסטיקה פוליטית. וכמו בפסק הדין המגן על זכות ההפגנה שכתבה נשיאת העליון אסתר חיות במקביל להפגנות תושבי דרום תל אביב מול ביתה, כך גם פסק הדין הנוכחי עלול לחשוף את שופטי העליון לשפטליזציה ביקורתית.