משפט הדיבידנדים של אי.די.בי הוא תמרור אזהרה לדירקטורים

בשעת לילה מאוחרת בסוף השבוע החולף נחתמה ברגע האחרון, לפני שמיעת עדותו של נוחי דנקנר, פשרה בין בעל השליטה והדירקטורים של קבוצת אי.די.בי לבין הנאמנים. בפשרה נקבע כי הדירקטורים ישלמו לקופת הנאמנים את הסכום של 175 מליון שקל ובכך להביא לסגירת תיק התביעה הנגזרת בגין חלוקת דיבידנדים אסורה. לנושא השלכות רוחב על חברות רבות (גם פרטיות) ועל החלטות הדירקטוריון לבצע השקעות ממונפות והחלטות קשות בעת הכרזת חלוקה.

ההשתלטויות הממונפות הרבות בשנים האחרונות על חברות (LBO) מציבה שאלות קשות בפני דירקטורים כאשר הם נדרשים על ידי בעל השליטה להכריז על חלוקת דיבידנד, כך שהמשתלטים יוכלו לממן את הלוואות הענק שלקחו בעת רכישת החברה.

החוב המעיק הופך לא אחת לרועץ לחברות. כך קרה לחברת אירופה ישראל (מוטי זיסר), לחברת בזק, לאי.די.בי, לאפריקה ישראל, לדלק נדל"ן, לחבס, לקבוצת אליעזר פישמן ולעשרות רבות של חברות אשר נאלצו לעשות "תספורות" לחובות, כאשר לא היו בידם די מקורות לחלוקת דיבידנד.

מהו אם כן המבחן ההופך דיבידנד מותר לדיבידנד אסור? ומדוע הבהלה לפשרה בתביעת אי.די.בי? להבדיל מהמצב שקדם לחוק החברות, לפיו הדירקטוריון המליץ על חלוקה והאסיפה הכללית רשאית היתה לאשר או לדחות את ההמלצה, הרי על פי חוק החברות החלטת החברה בדבר חלוקה מתקבלת כיום בדירקטוריון בלבד, אלא אם תקנון החברה קובע אחרת.

יש בשוני זה כדי להגביר את אחריות הדירקטוריון לחלוקה, שכן האחריות היא של הדירקטורים בלבד ואין להם טענת הגנה כי החלוקה אושרה גם על ידי בעלי המניות. בכך נפתח פתח המאפשר לתבוע ביתר קלות את הדירקטורים, כאשר נקודת הכובד עברה מהאסיפה הכללית לידי הדירקטוריון בלבד.

נוחי דנקנר בבית המשפט בשבוע שעבר | צילום: נמרוד גליקמן

מבחני החלוקה

שני תנאים לחלוקה מותרת: מבחן הרווח – מבחן במבט לעבר ומבחן יכולת הפרעון - מבחן צופה פני עתיד. בעוד שמבחן הרווח הוא מבחן משני, מבחן יכולת הפירעון הוא העיקרי. על פי מבחן זה, על הדירקטוריון, בבואו לבחון את הבסיס לחלוקה, לפעול באופן זהיר ושמרני תוך התחשבות בכוח ההחזר של החברות על פני תקופה סבירה ובהתחשב בהתפתחויות בעתיד. עליו לבחון אם החלוקה תמנע מן החברה לעמוד בהתחייבויותיה הקיימות והצפויות בהגיע מועד קיומן. אין מדובר במבחן דטרמיניסטי ודאי, אלא מבחן הסתברותי הבוחן את קיומו של חשש סביר לאי קיום התחייבויות החברה לאור החלוקה. המבחן מתבסס על כושר פירעון תזרימי לאמוד את יכולתה של החברה לשלם את חובותיה בהגיע מועד קיומן. אין עניינו בכושר פירעון מאזני הבוחן את כלל חובותיה של החברה לעומת כלל נכסיה.

נושא החלוקה עמד להכרעה משפטית גם בהליך הקודם בחברת אי.די.בי, שם בוצעה חלוקה על בסיס דוחות בתום הרבעון השני של שנת 2016. באותו מועד עמדה החברה במבחן הרווח. כשבועיים לאחר פרסום הדוחות ולפני החלוקה, חלה ירידה ניכרת בשוויה של ההשקעה ב"קרדיט סוויס", עובדה שפגעה ביכולת החברה לעמוד במבחן הרווח בדוחות העתידים להתפרסם בתום הרבעון השלישי. השופטת רונן פסלה את החלוקה גם מכוח עקרון "תום הלב" והדירקטורים חוייבו להחזיר את כל סכומי הדיבידנד שחולקו. רק קבוצת מנור וקבוצת תעבורה החזירו סכומים ניכרים לקופת הנאמנות.

גם בתביעה הנוכחית נדרשו הדירקטורים באי.די.בי להחזיר לחברה סכום של 650 מליון שקל, בגין חלוקות אחרות וכאמור הצדדים הגיעו לפשרה לפיה הדירקטורים ישלמו 175 מליון שקל.

האם חברת הביטוח חייבת לכסות?

בתביעות נגד דירקטורים נזרקת מידי פעם הטענה, הרי ממילא חברת הביטוח תשפה את הדירקטורים. חשוב להבהיר גם נקודה זו: החוק קובע כי חלוקה אסורה הינה בגדר "הפרת אמונים". דהיינו, אין ביטוח, אין פטור, אין שיפוי. אין גם אפשרות לסטות מקביעה זו בדומה למקרים אחרים של הפרת אמונים. למרות עמדה משפטית זו האוסרת ביטוח הסכימה חברת הביטוח לשלם 145 מליון שקל ואת היתרה בסך 30 מליון שקל ישלמו הדירקטורים מכיסם הפרטי. במסגרת ההסדר הסכים נוחי דנקנר לשלם מתוך סכום זה מכיסו 20 מליון שקל.

ממה חוששת חברת הביטוח בנכונות לשלם 145 מליון שקל? ניתן להניח שלחברת הביטוח שיקולים משלה, או שמא חששה שביהמ"ש לא יקבע שהחלוקה היתה אסורה ואז סכום התביעה יהיה פי שלוש. כן, אבל אז גם לא יהיה כל חיוב על הדירקטורים להחזיר. חשש אחר הוא מימון ההליך המשפטי.

לא קלה היא דרכם של הדירקטורים הנלחצים על ידי בעלי השליטה לחלק דיבידנד. טרם גובשו תקדימים מבחנים ל"חלוקה אסורה" ובמיוחד קיימות מחלוקות בדבר אורך התקופה הסבירה שעליהם לצפות בכוח ההחזר של חובות החברה תוך התחשבות בהתפתחויות אפשריות בעתיד.