פסקת ההתגברות: ישראל תהפוך לדמוקרטיה היחידה בלי הגבלות על השלטון

"שום דמוקרטיה בעולם אינה מעניקה לרשות המחוקקת, או לרשות המבצעת השולטת ברשות המחוקקת, כוח בלתי מוגבל", טוען פרופ' עמיחי כהן בנייר עמדה חדש של המכון הישראלי לדמוקרטיה שבחן את המשטרים ב־66 דמוקרטיות בעולם. ביטול חוקים בידי בית משפט הוא רק אחת משבע שיטות לריסון כוחו של השלטון. כולן נועדו לספק פתרונות לבעיה המטרידה את כל הדמוקרטיות בעולם: כיצד לוודא שהרשויות הנבחרות לא יצברו כוח רב מדי. בדמוקרטיה הישראלית יש רק כוח מרסן אחד והוא בית המשפט העליון. פסקת ההתגברות מבקשת להיפטר מהמגבלה הזו. קנדה היא המדינה היחידה בעולם שבה נקבע מודל של התגברות – חקיקה מחדש של חוק שנפסל על ידי בית המשפט.

"לכתוב במפורש"

הוויכוח מתמקד בשאלה למי המילה האחרונה. האם ביטול חוק בידי בג"ץ הוא סופי, או שהכנסת תוכל להתגבר על הביטול בחקיקה מחודשת של החוק. כמובן שגם תנאי הביטול (כמה שופטים יוכלו לבטל) וגם תנאי ההתגברות (כמה חברי כנסת יוסמכו להתגבר) הם חלק מהדיון.

בישראל, בגלל שליטת הממשלה בכנסת, מדובר למעשה בישות שלטונית אחת. לכן, ניתן לומר שאין על הממשלה כל מגבלה אמיתית, למעט בית המשפט העליון. בכל הדמוקרטיות, למעט קנדה, סופיות הביקורת השיפוטית מתווספת לאחד מששת ההסדרים המבניים בשיטת המשטר שמגבילים את כוחו של השלטון.

ההסדר הראשון הוא פיצולה של הרשות המחוקקת לשני בתים. כך, בארצות הברית הקונגרס מחולק לבית הנבחרים (הבית התחתון) ולסנאט (הבית העליון). בבריטניה, צרפת ויפן יש חלוקות דומות שמספקות ביקורת כפולה על מעשי החקיקה.

ההסדר השני הוא שיטה נשיאותית שמגבילה את כוחן של הרשויות הפוליטיות בכמה דרכים, בעיקר על ידי פירוק הכוח בין הרשות המבצעת לרשות המחוקקת. הסדר נוסף הוא המודל הפדרלי שמספק איזונים בדמות כוחות מאזנים שניתנים בידי מחוזות בחירה. ישראל היא מדינה אוניטרית, כלומר מחוז בחירה אחד בלבד. כמו כן, שיטת בחירות אזורית יוצרת כוח נוסף בפרלמנט באמצעות הייצוג והלגיטימציה שיש לנציגי האזור להביע עמדה אל מול העמדה המפלגתית המרכזית.

הסדר נוסף הוא חברות באיחוד האירופי. כל המדינות החברות באיחוד חברות גם באמנות שמכפיפות אותן לבית הדין האירופי לצדק ולנציבות האירופית – שני גורמים חזקים שמגבילים את החופש והסמכות של המדינות לפגוע בזכויות אדם.

וההסדר השישי הוא כפיפות לבית דין בינלאומי לזכויות אדם. כל המדינות הדמוקרטיות חברות באמנה כלשהי לזכויות אדם וכפופות למנגנון פיקוח כלשהו. אפילו ארצות הברית – שמתנגדת כמעט בעיקרון לפיקוח בינלאומי כלשהו על פעולותיה – הצטרפה בשנות התשעים לאחדות מהאמנות לזכויות אדם שיש להן מנגנוני פיקוח כלשהן: האמנה בדבר זכויות אזרחיות ופוליטיות, האמנה בדבר זכויות כלכליות חברתיות ותרבותיות והאמנה נגד עינויים. 

מימין: נשיאת העליון אסתר חיות וראש הממשלה בנימין נתניהו. בדרך לקטגוריה בפני עצמה | צילומים: אלכס קולומויסקי, Marc Israel

בישראל לא מתקיים אף אחד מההסדרים האלה. התרבות הישראלית קיבלה עליה את "עול" הבג"ץ. אגב, הטענה שבית המשפט נטל לעצמו את הסמכות לפסול חוקים, טוען כהן שתופעה זו אינה ייחודית לישראל. זה קרה בכמה מהמדינות הנורדיות וגם בארה"ב ובארגנטינה. לדבריו, "נקודת המוצא הפוכה: כדי למנוע מבית המשפט לפסול חוקים יש לכתוב זאת במפורש. כך, למשל, בהולנד כוללת החוקה הוראה מפורשת שאוסרת על בתי המשפט לפסול חוקים".

אי שם מתחת למאוריציוס

כהן מציג במחקרו את מידת האימוץ של ששת ההסדרים בידי המדינות השונות, כאשר לכולן, למעט קנדה, יש להוסיף את הביקורת השיפוטית. בשש מדינות יש חמש מגבלות: ברזיל, גרמניה, ספרד, פולין, צרפת ורומניה. בשמונה מדינות יש ארבע מגבלות: ארה"ב, אוסטריה, איטליה, אירלנד, ארגנטינה, בלגיה, פורטוגל ושוויץ. ב־15 מדינות יש שלוש מגבלות: אוסטרליה, אורוגוואי, ברבדוס, בריטניה, הודו, הולנד, ליטא, סורינאם, סלובניה, פינלנד, פנמה, צ'ילה, צ'כיה, קנדה וקפריסין.

ובתחתית הטבלה, עשר מדינות שבהן יש רק מגבלה אחת: גויאנה, קייפ ורדה, תוניסיה, טייוואן, טרינידד וטובאגו, מאוריציוס, מזרח טימור, ניו זילנד, נמיביה וסרביה. ישראל נמצאת גם מתחת לרשימה זו שברובה מתקיימת גם הביקורת השיפוטית. ועתה נשאלת השאלה האם ישראל מעוניינת ליצור קטגוריה עצמאית משלה: המדינה הדמוקרטית היחידה עם אפס מגבלות.

הוויכוח האקדמי: פרופ' ברק מדינה התגבר על עצמו

המלחמה על ההתגברות מתנהלת בעוצמה גם בחצרה של האקדמיה. לאחרונה התנהל עימות נוקב ורב־מאמרי בין הפרופסורים דניאל פרידמן ויצחק זמיר. מאבק מעניין נוסף בין שתי העמדות, בעד ונגד, נרשם גם בין פרופ' ברק מדינה לבין... פרופ' ברק מדינה.

במאי 2012 פרסם מדינה, איש האוניברסיטה העברית, מהמשפטנים המוערכים בתחום המשפט הציבורי, מאמר תמיכה נלהב בהצעת חוק יסוד: החקיקה. ההצעה שפורסמה אז כללה פסקת התגברות שמסמיכה 65 חברי כנסת להתגבר על ביטול חוק בידי בג"ץ.

במאמר בשם "החוק שמכיר בחוקה" כותב מדינה: "קשה להבין מדוע הטלת מגבלות כה נוקשות על כוחה של הכנסת לחוקק חוק סופגת ביקורת מצד המתנגדים לחוקים עוקפי בג"ץ". מדינה טוען שקשה מאוד לגייס 65 חברי כנסת לעקיפת בג"ץ, וכי "הוראת ה'התגברות' דווקא תעצים ולא תחליש את הביקורת השיפוטית". מסקנתו היא "שההתנגדות להצעת חוק היסוד שגויה".

בשבוע שעבר, במאמר בשם "המחוקק יהיה מעל החוק", מתגייס מדינה גרסת 2018 למאבק נגד פסקת ההתגברות, ומגדיר את הצעת החוק שבה תמך אז כ"אפיון פופוליסטי, ובמידה לא מעטה דמגוגי, שנועד להסתיר את תכליתה האמיתית של פסקת ההתגברות. התכלית האמיתית היא להעניק כוח לכנסת ולממשלה, ולפטור אותן מן החובה לכבד את זכויות האדם....פסקת ההתגברות נועדה לאפשר למחוקק להתגבר על החוקה, ולבטל בכך את עקרון היסוד שעליו מושתתת הדמוקרטיה, עקרון שלטון החוק".

משה גורלי