מורי ארקין הפסיד בניסיון להפחית את המס על מכירת בזק

בית המשפט העליון פסק אתמול נגד מורי ארקין ולטובת רשות המסים בנוגע למחלוקת מס הנוגעת למכירת בזק ב-2010 על ידי ארקין יחד עם שותפיו קרן אייפקס וחיים סבן בתמורה ל-6.5 מיליארד שקל לשאול אלוביץ'.

למעשה יתר השותפים של ארקין, קרן אייפקס שקיבלה רולינג מרשות המסים הפוטר אותה ממס כקרן זרה (וזכתה לביקורת חריפה ממבקר המדינה על כך) וחיים סבן שהינו תושב זר היו פטורים ממס רווחי הון בארץ, כך שארקין הוא למעשה היחידי שנדרש לשלם מס על הרווחים מאותה מכירה.

חברת ארקין תקשורת, חברת ההשקעות של ארקין, רכשה בשנת 2005 כ-30% ממניות בזק יחד עם שותפיה וב-2008 רכשו 10% נוספים ממניות בזק. בשנים 2009-2007 קיבלו דיבידנדים מאותן מניות בזק ובין 2010-2009 מכרה את המניות בעסקאות נפרדות.

במקביל בין השנים 2010-2007 הוציאה החברה של ארקין הוצאות מימון בגין ההלוואה ששימשה אותה לרכישת מניות בזק, אולם לא ניכתה את הוצאות המימון כל שנה, אלא היוונה אותן לעלות רכישת המניות, כתוצאה מכך יתרת המחיר המקורי במכירה גדלה, וכפועל יוצא מכך קטן רווח ההון החייב במס בעת המכירה. אלא שרשות המסים טענה כי את הוצאות המימון היה שניתן לנכות רק באופן שוטף כך שבכל שנה על החברה היה לנכות את ההוצאות מול ההכנסות מדיבידנד של אותה שנה.

בנוסף בעוד שהחברה החשיבה בדוח שלה ב-2010 חלק מתמורת מכירת המניות כדיבידנד (כ-74 מיליון שקל), והקטינה את תמורת המכירה בסכום זה רשות המסים לא הסכימה להכיר בכך וטענה כי לא היה לבזק באותה שנה רווחים ראויים לחלוקה שניתן להכירם כדיבידנד במסגרת מכירת המניות.

ארקין עתר למחוזי נגד החלטת רשות המסים, אולם שופט המחוזי מגן אלטוביה אימץ ב-2016 את עמדת הרשות. לאחר שהמחוזי אימץ את עמדת רשות המסים ערער ארקין לעליון והעלה שתי טענות חלופיות - ראשית, כי יש לעיין מחדש בהלכת כלל, ולקבוע כי ניתן להוון את מלוא הוצאות המימון לעלות המניות. טענה שנייה שהעלה היא כי הפרשנות הראויה לחוק היא שיש להכיר בהוצאות המימון לפי "יחס התמורות המצטבר" כלומר שחלק מההוצאות ינוכו אל מול ההכנסה מדיבידנד, וחלק ינוכה אל מול התמורה ממכירת המניות, שלא על בסיס שנתי אלא על בסיס מצטבר.

שופטי העליון קבעו כי לא ניתנה כל הצדקה לשנות את ההלכה הקיימת שנקבעה בפסיקות קודמות ולפיה פועלת רשות המסים. בנוגע לטענה השנייה שהעלה ארקין פסק השופט הנדל כי "גישה זו נבדלת מגישת המשיב בכך שהיא אינה מייחסת חשיבות לחלוקה לשנות מס, אלא בוחנת את פעילות המימון, רכישת המניות, והדיבידנד – כמכלול באופן מצטבר. אף שניתן להבין את ההיגיון שבטענתה זו של המערערת, נראה כי הוראות הפקודה והפסיקה תומכות בגישת המשיב, ושוללות את אפשרות הניכוי גם לפי "יחס התמורות המצטבר". טענה זו יש לדחות לטעמי מהסיבה שהיא מנוגדת לכללי ניכוי הוצאות מימון, ולכללי קיזוז ההפסדים והמסגרת של שנת מס". בנוסף העליון חייב את ארקין בהוצאות המשפט של 22 אלף שקל.

עורך דינו של ארקין, ליאור נוימן, שותף מנהל קבוצת המסים בש. הורוביץ ושות' מסר כי "לצערי בית המשפט לא מצא לנכון לעיין מחדש בהלכות כלל ובראון פישמן והנציח את עיוות המס והנזק לנישומים הנובע מייחוס הוצאות מימון לדיבידנד בינחברתי ואיבוד הוצאה ריאלית אמיתית שהיתה לנישום בקשר לרכישת המניות. עיוות זה כתוצאה מאיבוד הוצאת מימון גורם לכך ששיעור המס האפקטיבי בגין הרווח המצרפי בידי חברת אחזקות שנטלה את ההלוואה גבוה משיעור מס החברות החוקי (כיום 23%) וכך גם שיעור המס האפקטיבי בידי היחיד (ארקין) בעל המניות בחברת האחזקות גבוה משמעותית משיעור המס המירבי שנקבע בפקודה לרווחים מחולקים בידי היחיד.

העיוות מודגם היטב בדוגמאות שמראות ששיעור המס האפקטיבי ישתנה מאוד בתלות בפרמטרים של סוג ההלוואה, מיקום ההלוואה בקבוצת החברות, מדיניות חלוקת דיבידנדים ועיתוי מכירת המניות וזאת באופן בלתי קוהרנטי.

לענין הטענה החלופית - שאם כבר מייחסים הוצאות מימון לדיבידנדים יש לייחס זאת לפי יחס התמורות המצטבר בין התמורה מהמכירה ההונית של המניות לדיבידנדים (לא רק בשנת המס שבה נמכרו המניות וחולקו חלק מהדיבידנדים כפי שעשה פקיד השומה אלא לאורך תקופת האחזקה במניות) בית המשפט ציין כי "בגישה זו טמון הגיון של גביית מס אמת" אך בסופו של דבר העדיף את הפרוצדורה על המהות הכלכלית למרות ששיטה זו יוצרת מצב של גביית מס ביתר. המסקנה שלנו מפסק הדין היא שרק עם תכנון מס קפדני (בעיקר כאשר קיימת יכולת השפעה על תנאי ו/או מיהות נוטל ההלוואה בקבוצת החברות, עיתוי חלוקת הדיבידנד ומכר המניות) ניתן למנוע את העיוות האמור וחבל".