מחאת הקהילה הלהט"בית חוזרת לעליון

תפוח האדמה הלוהט שעונה לשם מחאת הקהילה הלהט"בית נגד חוק הפונדקאות יתגלגל כבר מחר בחזרה לבית המשפט העליון. לפני כשנה החליט בג"ץ להשהות את הכרעתו בעתירה נגד אפליית הגברים ההומוסקסואלים בהסדרי הפונדקאות כדי לכבד את הכנסת ולא להקדים פסק דין לחוק. מחר יסתיים הדדליין שקיבלה המדינה ויהיה עליה להציג לבית המשפט את שהוציא המחוקק תחת ידיו.

כבר לפני שנה בג"ץ הביע חוסר נחת מהאפליה. השופט סלים ג'ובראן לא מצא כל טעם רלבנטי בהבחנה בין נשים יחידניות לגברים יחידנים בכל הנוגע למימוש הזכות להפוך להורה. "הסדר חוקי", כתב השופט, "המעניק זכות בעלת מעמד חוקתי לקבוצה אחת ומדיר מפניו קבוצה אחרת בשל זהותה, העדפותיה, נטיותיה או אורחות חייה — הוא הסדר הנחזה להיות מפלה, שקשה להלום אותו".

לסיפור הזה יש פוטנציאל להפוך לפצצה משפטית־פוליטית בדומה לחוק הגיוס, אם כי בהיקף קטן יותר. בשני המקרים נדרס ערך השוויון מתחת להסכמות קואליציוניות שהן תוצאה של כניעה למפלגות החרדיות. סוגיית הגיוס או השוויון בנטל נועדה להתמודד עם הפגיעה בשוויון לנוכח סירובם של החרדים לשאת בנטל השירות הצבאי או הלאומי. כאן, מסרבים החרדים להחיל את השוויון בשירותי הפונדקאות בין משפחות להט"ביות למשפחות הטרוסקסואליות, וכעת גם בין נשים בודדות לגברים בודדים.

דמיון נוסף בין שתי הסוגיות הוא שהן מעסיקות את בג"ץ והכנסת כבר קרוב ל־20 שנה. השאלה היא אם למחאה הלהט"בית יש יכולת להחזיק את המשבר הזה במרכז השיח באופן דומה לוויכוח שמתחולל סביב חוק הגיוס. זו תהיה משימה קשה. יש מי שכבר רואים במחאה הלהט"בית מחאה אופנתית, תל־אביבית ואליטיסטית.

בכל מקרה, בשני המקרים מיטלטלים ומושלכים הבעיות והפתרונות בין הכנסת לבג"ץ, כשבכל סיבוב יש סוג של התקדמות ונסיגה.

התעקשותו של בג"ץ על ערך השוויון היא סוג של פצצה מתקתקת שמושלכת על ידי השופטים לליבת קיומה של הקואליציה, והיא מאיימת על החיבור עם המפלגות החרדיות. בעניין הפונדקאות הודיעה כבר המדינה שאין בכוונתה לחוקק חוק שוויוני. אם בשאלת הגיוס היא מסכימה לעיקרון, אך מודה בקשיי יישומו, מבקשת הדרגתיות במכסות ומדברת על שוויון אלטרנטיבי, כאן היא הודיעה באמצעות החוק שגברים ומשפחות להט"ביות יוצאו אל מחוץ לרחם.

לחוק הפונדקאות יש הצדקה אחת ויחידה והיא להגן על זכויותיהן של הנשים שנושאות את ההיריון. מלבד זאת, אין כל הצדקה להגביל את המתקשרים בחוזה הפונדקאות ולהגדיר את ההורים המיועדים – משפחה, הטרוסקסואלית או הומוסקסואלית, נשים יחידניות או גברים יחידניים. מאז חוקק החוק, מורחבת בהגדרה רשימת ההורים המיועדים, אבל עדיין נותרה בו אפליה כלפי משפחות הומוסקסואליות וגברים יחידים.

החוק החדש מאפשר זאת לנשים שמתקשות מסיבות בריאותיות לשאת היריון. לכאורה, תטען המדינה לשונות רלבנטית מול הגברים שהם בריאים. החוק מתמקד בבעייה הרפואית, והיעדר רחם אצל הגברים איננו מחלה. פונדקאות נועדה, לדברי המחוקקים, לתקן בעיה ולגברים אין בעיה.

מה יגידו על כך השופטים? הם יכולים לקבל את האבחנה הזו, אבל הם יכולים גם לפסול אותה בטענה ההגיונית שהשאלה החשובה כאן היא חוסר היכולת להוליד ולא הסיבה לחוסר יכולת זו. "איני רואה לכאורה הצדקה להבחנה בין נשים עם בעיה רפואית לבין גברים יחידים או זוגות גברים לעניין זה. שתי קבוצות אלה אינן יכולות להביא ילדים לעולם, אלא באמצעות טכנולוגיות פריון והולדה מלאכותיות", כתב ג'ובראן והוסיף כי "ההבחנה שעורך החוק בין אנשי ונשות הקהילה הגאה לבין זוגות הטרוסקסואלים פוגעת קשות בכבודם וענייניותה מוטלת בספק רב".

אין צורך להגיש עתירה לבג"ץ נגד חוק הפונדקאות משום שניתן להמשיך את בירור העתירה שכבר הוגשה והושהתה כדי לאפשר לכנסת להשלים את מלאכת החקיקה. ובג"ץ כבר הביע את מורת רוחו מהאפליה האפשרית.

האם ממשלת נתניהו תיפול על הסיפור הזה? קשה להאמין, גם אם בג"ץ יפסול את החוק בטענה של פגיעה בשוויון ובכבוד האדם שמונע הורות ומפלה בהגשמתה ללא טעם ענייני. פסילה כזו, כמו בגלגולי חוק הגיוס, תשמר ותחזיר את כדור החקיקה לקואליציה, לאחד המוקדים שבהם החרדים יסרבו להתפשר ויעמידו את הממשלה אל מול הדילמה המוכרת — ביזיון בג"ץ או משבר פוליטי.

הניסיון מחוק הגיוס מגלה שיש אינספור דרכים לרבע את המעגל ולגלגל אותו שוב ושוב בין ועדות, ניסוחים, בקשת ארכות, דיונים וכל סוגי הפיליבסטרים המשפטיים המוכרים על מנת להמשיך ולתחזק את המדינה כיהודית ודמוקרטית; כשהתנועה הכללית של המחוג לכיוון הקוטב היהודי במשוואה אינה מבשרת טובות לזוגות הלהט"בים במאבקם, גם אם בג"ץ יפסוק לטובתם.