האוצר צריך לבטל את היתרון הלא הוגן של העמותות

בשנים האחרונות רשויות המדינה מפרסמות מכרזים לקבלת שירותים מסוגים רבים ושונים, שעל פי תנאיהם רשאיות גם עמותות שנוסדו למטרות ציבוריות שונות המוגדרות כמוסד ללא כוונת רווח (מלכ"ר) להגיש הצעות ולהתחרות על הזכייה בהם מול חברות מסחריות רגילות החייבות במע"מ. השוואת ההצעות הכספיות, על פי תנאי המכרז, נעשית לפי המחיר הסופי "כולל מע"מ".

כתוצאה מכך להצעות הכספיות של העמותות יתרון עצום של 17% (שיעור המע"מ) לטובתן. פניות שנעשות לאותן רשויות ציבוריות (משרדי ממשלה וכד'), בבקשה לשנות את תנאי המכרז האמורים, ולנטרל את רכיב המע"מ לצרכי השוואת ההצעות, נענות בדרך כלל בשלילה.

ניתן להניח כי זהו הגורם לכך שבשנים האחרונות מתגברת התופעה של השתתפות עמותות במכרזים רבים. מצב הדוחק את החברות המסחריות ואף פוגע בחופש העיסוק שלהן ובתנאי שוק חופשי. התאוצה שצברה תופעת השתתפות המלכ"רים במכרזים הובילה לפרסום חוזר של רשות המיסים בשנה שעברה, שכותרתו: "שאלת האפליה בהתמודדות במכרזים או פעילות המבוצעת הן ע"י מלכ"רים והן ע"י עוסקים".

בחוזר זה עומדת רשות המסים על כך שבתחומים מסוימים ניגשים למכרזים הן מלכ"רים והן חברות, ועוסקת בהבחנה בין פעילות של מלכ"ר כפעילות עסקית החייבת במע"מ, לבין פעילות מלכ"רית הפטורה מכך, וקובעת כי: "במקרים בהם המדינה ו/או כל זרוע אחרת שלה תפרסם מכרז ובין מגישי הצעה למכרז יהיו גם גופים המסווגים כמלכ"ר וגם גופים המסווגים כעוסק לעניין החוק, ויתברר כי מטרת פעילות המלכ"ר המתמודד במכרז היא לשם השגת רווחים (גם אם רווחים אלו נועדו לשמש את המלכ"ר בפעילותו הציבורית הפטורה ממע"מ), תפעל רשות המיסים לשינוי הסיווג של המלכ"ר לעוסק, בשל הפעילות האמורה עם כל המשמעויות הכרוכות בשינוי הסיווג".

לאחרונה, נדונו בבית המשפט לעניינים מנהליים עתירות כנגד מכרז של משרד הביטחון לקבלת שירותי ליווי סיעודי רפואי לנכי צה"ל (מכרז בהיקף של כ-450 מיליון שקל לשנה). תנאי המכרז שנידנו כללו הוראה מפורשת לפיה השוואת ההצעות במכרז תיעשה כך שלהצעת המחיר של חברות יתווסף מע"מ ואילו למציע שהוא מלכ"ר תחושב ההצעה ללא תוספת מע"מ. פניות מוקדמות של העותרות למשרד הביטחון לשנות תנאי מפלה זה נדחו.

בפסק דין תקדימי קיבלה השופטת ד"ר מיכל אגמון-גונן את העתירות ומתחה ביקורת על הוראה זו. היא קבעה כי "עיקרון השוויון מחייב את משרד הביטחון להשוות את ההצעות ללא רכיב המע"מ".

בפסק הדין השופטת מאמצת את חוזר רשות המסים וקובעת כי מטרתו "בדיוק ליצור מצב בו אין אבחנה מבחינה מיסויית כאשר מבוצעת אותה פעילות, ומתמודדים במכרז חברות לצד מלכ"רים", וקובעת כי "בחינת ההצעות במכרז תהיה באופן אחיד ללא התחשבות ברכיב המע"מ. מציע שסובר כי הינו פטור מתשלום מע"מ במסגרת מכרז זה יביא על כך אישור מפקיד שומה, תוך התייחסות להוראה החדשה בדבר מכרזים".

אחת הטענות שהועלו ע"י משרד הביטחון (כמו גם על ידי משרדי ממשלה אחרים שכך נהגו), הייתה שאין פסול בהתחשבות ברכיב המע"מ שכן הוא חלק ממחיר ההצעה, ועל כן התחשבות בו עולה בקנה אחד עם מטרת המשרד הממשלתי לחסוך בעלויות.

יצוין כי זאת טענה מופרכת, שכן הצעת העמותה שאינה כוללת מע"מ, אינה באמת "זולה" יותר עבור המדינה, שכן סכום המע"מ שישולם למציע החייב במע"מ, ממילא יועבר על ידו למדינה במסגרת תשלומי המע"מ שהוא חייב להעביר למדינה (לרשות המסים).

טרם ידוע אם משרד הביטחון יערער על פסק הדין, ונשאלת השאלה האם גופים ציבוריים ובמיוחד רשויות המדינה יישמו את פסק הדין. כך או כך, המצב הקיים עד לפסק הדין אינו ראוי, שכן הוא פוגע במגזר העסקי מצד אחד, ומסיט עמותות להרבות בפעילות שהיא מסחרית בטיבה, ע"י ניסיון למנף את "יתרון המס" שהוענק להן, במקום להתרכז בפעילות הציבורית לשמה הוקמו, ואשר בגינה קיבלו מעמד מיוחד מבחינת דיני המס.

עו"ד גיורא אונגר שותף ומוביל תחום מכרזים במשרד מיתר, ליקוורניק, גבע, לשם, טל ושות' ועו"ד יואב הרטמן הוא ממשרד מיתר, ליקוורניק, גבע, לשם, טל ושות'

• הכותבים ייצגו את חברת תיגבור - מאגר כח אדם מקצועי זמני בע"מ בעת"מ 49497-06-17 תיגבור נ' משרד הביטחון.