היועמ"ש: "הגרלות מחיר למשתכן נערכו בניגוד לחוק – אך תוצאותיהן יישארו בתוקף"

היועץ המשפטי לממשלה, ד"ר אביחי מנדלבליט, פרסם היום (ג') חוות דעת המגבה את חוות דעתם של שניים מהמשנים שלו, וקובע כי בהגרלות מחיר למשתכן שעורך משרד הבינוי והשיכון נפל פגם חוקי, וכי הן טעונות היתר ממשרד האוצר לעריכת הגרלות. זו ניתנה במענה לפנייתו של היועץ המשפטי של משרד האוצר, עו"ד אסי מסינג, שביקש לחלוק על הפרשנות של המשנים.

חוות דעתו של מנדלבליט מגיעה כיממה לאחר הודעת משרד הבינוי והשיכון כי בכוונתו לקיים הגרלה גדולה, תשיעית במספר, כשבוע לאחר הבחירות, ב-23 בספטמבר, שבה יוגרלו 3,300 דירות מוזלות. ואולם זו לא צפויה להיות מושפעת מחוות הדעת, שכן בשנה האחרונה, מאז חוות הדעת הראשונה בנושא, כבר מחזיק משרד השיכון בהיתר הנדרש.

בספטמבר 2018 קבעו המשנים ליועץ המשפטי לממשלה, עמית מררי וארז קמיניץ, כי הקצאת זכות מוגבלת ע"י המדינה או ע"י גופים שאינם המדינה באמצעות עריכת הגרלה, במקרים בהם לא ניתן לחלק את הזכות לכלל הזכאים הפוטנציאליים, נכללת בגדרי האיסור שנקבע בחוק העונשין על משחקים אסורים, הגרלות והימורים, ולכן היא טעונה היתר מיוחד ממשרד האוצר. המשנים ליועמ"ש הבהירו במכתבם מאותה עת, כי בכך שלא ניתן היתר עד אז, אין כדי לפגוע בדרך כלשהי בתוקפן של ההגרלות שהתקיימו.

על דעת מנכ"ל משרד האוצר, שי באב"ד, ביקש עו"ד מסינג את הכרעת היועץ המשפטי לממשלה בסוגיות נחיצות הוצאת היתר להקצאת זכות מוגבלת במסגרת הגרלות – ובפרט ביחס להגרלות מחיר למשתכן. במכתבו טען, בין היתר, כי תכלית האיסורים על הגרלות הקבועים בחוק העונשין הינה מניעת הסיכונים הכרוכים בהימורים, ביניהם התמכרות להימורים וביצוע עבירות נוספות.

בנוסף, הוא הציג פסקי דין של בתי המשפט השונים שבהם נקבע, כי הגרלה היא פרקטיקה אפשרית ולגיטימית במשפט המינהלי להקצאת משאבים. עוד ציין, כי רשויות שונות עושות שימוש בפרקטיקה של הקצאת משאבים באמצעות הגרלה מבלי שקיבלו היתר, ולכן קיים קושי לקבוע כי מדובר בעבירה לפי חוק העונשין. הוא הציג פניות נקודתיות לקבל היתר שקיבל משרד האוצר, הממחישות את החשש מפני ריבוי פניות של גורמים ציבוריים ופרטיים לצורך מתן היתר, והעלה את האפשרות שישנם גופים נוספים שאינם מודעים לצורך בקבלת היתר וייתכן שהם פועלים בניגוד לחוק.

עוזרו של היועץ המשפטי לממשלה, עו"ד רועי כהן, השיב לאחרונה לעו"ד מסינג, על דעתו של היועץ המשפטי לממשלה, כי הוא לא מצא לנכון לקבוע ישיבה נוספת כדי לדון בעניין זה בעצמו. במענה נאמר, כי בשל הקושי להגדיר מה הן הגרלות מותרות ומה הן הגרלות אסורות, הפתרון שמצא המחוקק הוא קביעת כלל גורף האוסר לערוך הגרלות, ועיגון מנגנון מתן היתרים להגרלות מסוימות ולסוגי הגרלות, על מנת לאפשר חריגה מהכלל הגורף במקרים המתאימים.

עו"ד כהן דוחה במכתבו את הפרשנות שהציע מסינג לחוק העונשין, שלפיה יש לפרש את סעיף העבירה כך שיחול רק על אותן הגרלות שיש הצדקה מהותית לאסור אותן. "נראה כי פרשנות זו הייתה מרוקנת מתוכן את סעיף מתן ההיתרים, שכן היא היתה מובילה לכך שרק הגרלות שיש הצדקה לאסור אותן, קרי הגרלות שנערכות לשם ההימור בלבד, היו נכנסות מראש לגדרי האיסור ומשכך לא היה מקום למתן היתרים כלל. פרשנות לפיה העבירה הקיימת, על אף הגדרתה הברורה, אינה כוללת סוגי הגרלות מסוימים, מרוקנת מתוכן את סעיף ההיתרים, אשר תכליתו היא להתיר בדיוק את עריכת הגרלות אלו, אשר אין חולק כי הן נורמטיביות ולעיתים נדרשות".

הוא ציין, כי עצם הטענה שקיימת פרקטיקה של עריכת הגרלות ללא מתן היתרים אינה מהווה נימוק משפטי המאפשר לפרש את החוק באופן שאינו תואם את לשונו, והבהיר כי גם במכתבם של המשנים ליועמ"ש נאמר, שאין בכך שלא ניתן היתר עד לאחרונה, כדי לפגוע בדרך כלשהי בתקפן של ההגרלות שהתקיימו לפני שנכתבה חוות דעתם.

באשר לקושי בריבוי הפניות לקבלת היתר לעריכת הגרלה משיב עו"ד כהן כי מדובר בקושי מובן, אך המענה לקושי זה הוא בקביעת היתר כללי להגרלות מסוגים מסויימים או לחלופין בתיקון חקיקה, ככל שיימצא כי יש מקום לכך.

הוא הדגיש, כי ככל שעמדת משרד האוצר היא שמנגנון ההיתרים הקיים כיום בחוק אינו מגשים כראוי את התכלית שעומדת בבסיסו, רשאים כמובן גורמי המשרד לפנות ולבקש את בחינת האפשרות לעריכת תיקון חקיקה בעניין זה. אולם, כל עוד החוק לא יתוקן, וכאשר החוק בנוסחו הקיים הוא ברור ולא מותיר מקום לפרשנות זו או אחרת שמאפשרת לקבוע, כי ההגרלות הן חוקיות גם ללא קבלת היתר, אזי המדינה על רשויותיה השונות, מחויבת לקיים את האמור בו.

ממשרד השיכון נמסר בתגובה: "המשרד פועל מכח היתר שניתן לו לביצוע הגרלות מטעם שר האוצר, בהתאם להנחיית היועץ המששפטי לממשלה וההגרלה הגדולה תתקיים כמתוכנן".