עשיית שימוש בזרע של נפטר - עוד לא למדנו שום דבר?

הולדת ילדים למבני משפחות שונות ומגוונות אינה דבר חדש לא בישראל ולא בעולם כולו. הדברים נכונים באופן כללי ובפרט בהקשר של הולדת ילדים לאחר מות אביהם.

ישראל נתפסת בעולם כולו, לרבות בהקשר שלנו, כפורצת דרך בתחום הפריון וההולדה הן בשל הקדמה האדירה של הרפואה המקומית והן בשל מגוון נימוקים דתיים, סוציולוגיים, ביטחוניים והיסטוריים. וכך, פעם אחר פעם נדרשים אנו בארץ כחברה ובית המשפט לדילמות קשות ומורכבות מאוד בתחום זה.

אילוסטרציה | צילום: שאטרסטוק

את הפסקאות הבאות אבקש להקדיש לביקורת פסק דין שניתן בתחילת חודש ספטמבר האחרון בבית המשפט לענייני משפחה בחיפה, שאיפשר להורי מנוח ולאחותו לעשות שימוש בזרעו לאחר מותו. כל זאת חרף התנגדותו הברורה בכתב לאפשרות זו במסגרת טופס "שמירת זרע", אותו חתם בסוף שנת 2011, כשנתיים לפני פטירתו.

המדובר היה במנוח רווק בן 38 שהלך לבית עולמו ביולי 2013, לא לפני שהפקיד את זרעו ב"מרכז רפואי בני ציון" בשעה שאובחן כחולה במחלת הסרטן וקודם שהתחיל בטיפולים כימותרפיים. במסגרת הטופס הנ"ל סימן הוא את האפשרות לפיה – "השימוש בזרע לצורך עצמי יעשה בהתאם להוראותיי בכתב בלבד"  "במקרה של פטירתי, אינני מאשר שימוש בזרעי הקפוא ואני מורה לבנק הזרע להפשירו".

יאמר כבר כעת, לדעתי, אין לאפשר הפיכתו של גבר להורה, וודאי לאחר מותו, כל עוד אין לנו גילוי דעת ברור ומפורש שאכן זה רצונו וכי כוונתו שיעשה שימוש בזרעו לשם כך. הדברים הם בבחינת קל וחומר אם יש לנו מסמך רשמי המלמד על אודות גילוי דעת מפורש של המנוח שרצונו היה לבל יעשה שימוש בזרעו לאחר פטירתו. כל זאת גם במקום בו יטענו קרובי משפחת המנוח שהלה שינה את דעתו מאוחר יותר לאחר חתימת המסמך וביקש שכן יעשה שימוש בזרעו להולדת ילד לאור עדויות בעל פה, מהימנות יותר או פחות, כפי שטענו הורי ואחות הנפטר במקרה המדובר.

אם לא די בכך שהבקשה של קרובי המנוח עומדת בניגוד גמור לרצונו המפורש, כעולה מהמסמך המפורש עליו חתם, פסיקה זו עומדת בניגוד גמור להנחיות היועץ המשפטי לממשלה בעניין משנת 2003; מסקנות ועדת מומחים (מור יוסף) שדנה בגבולות הזכות להורות במדינת ישראל משנת 2012 וההסדרה החקיקתית המסתמנת בנושא. לא זו אף זו, בשלהי 2016 קבע בית המשפט העליון פסיקה תקדימית בעניינו של שקד מאירי לפיו כל עוד לא הותיר מנוח הנחיות ברורות מה יעשה בזרעו, היחידה שיכולה לעשות שימוש שכזה הנה בת זוגו בלבד. החלטה דומה ברוח הדברים ניתנה בבית המשפט המחוזי שבועיים לאחר מכן בעניינו של עומרי שחר.

יתר על כן, לפני מעט יותר מחודש שב ואשרר העליון את החלטתו הקודמת בפסיקה נוספת במקרה טרגי אחר. המקרה עסק במשפחה שאיבדה שני בנים תוך חמישה חודשים בלבד בנסיבות מצערות מאד, התאבדות ורצח. בית המשפט המחוזי סבר שדי בהבעת המנוח תמיהה מדוע לא נשאב זרע מגופת אחיו, בכדי ללמדנו אודות רצונו של המנוח בהמשכיותו שלו גם לאחר המוות והגם שהדבר יעשה עם אישה זרה שאינה בת זוגו, עימה עמד להינשא. ואולם, העליון שב וקובע כי גם במקרה זה אין לשער השערות בדבר רצונו ה"משוער" של הנפטר ואם אין המדובר בעשיית שימוש בזרע בידי בת הזוג, ובידיה בלבד, עם כל הצער שבדבר, אין לאפשר זאת.

אומנם נכון הדבר שגם טופס ההסכמה מדעת, עליו חותם כל מטופל קודם שיתחיל לקבל טיפול רפואי כלשהוא, יכול משפטית להיות ריק מתוכן, באם נחתם הוא בתנאי לחץ או כאשר ניתן להטיל ספק בכשירותו המשפטית של החותם. יתר על כן, גם דיני החוזים מלמדים אותנו על האפשרות העומדת בפני נותן ההסכמה לחזור בו מהסכמתו הראשונית, בוודאי במקום בו השתנו הנסיבות מהמועד הראשוני בו נתן את הסכמתו. ואולם, רף ההוכחה בהקשרים אלו הוא גבוה ולא ניתן לאפשר זאת, אלא בנסיבות ברורות וקיצוניות.

לבסוף, לשיטתי, הואיל והמדובר בהבאת חיים לעולם לאחר מותו של אדם, שגילה את רצונו המפורש בכתב שלא יעשה בו שימוש לאחר פטירתו, אין לראות באמירות בעל פה מאוחרות שלו נסיגה כבילה מהסכמתו הראשונית הכתובה. לפיכך, "אם יש ספק או אין ספק, אין ספק" שאין להופכו לאב כל עוד אין לנו גילוי דעת מפורש שמבקש הוא להפוך לאב, ובכך למעשה לסגת באופן ברור מבקשתו הכתובה הראשונית שלא להיות הורה מהקבר ואישה אותה לא הכיר בחייו תהיה אם לילד אותו כבר לא יזכה לגדל.

הכותב הוא ד"ר, מרצה בבית הספר למשפטים של המכללה האקדמית נתניה