שופטי העליון לא התרגשו מהאזהרות על קץ הדמוקרטיה

11 שופטי העליון הקשיבו היום (א') לעתירה שביקשה לפסול את נתניהו מקבלת המנדט להרכבת הממשלה. הם ביקשו להתמקד בעוגנים המשפטיים בלבד, וסילקו על הסף את זעקות ה'גוועלד' על קץ הדמוקרטיה. עו"ד דפנה הולץ-לכנר הזהירה שאם לא יקחו אחריות "המבצר ייפול". הנשיאה אסתר חיות כעסה: "זהו פופוליזם. לא ייתכן שצד יאיים שאם לא נקבל את עמדתו, המבצר ייפול". 

המאמץ לאיתור עוגנים משפטיים התמקד בשלוש החוליות בשרשרת המלכת נתניהו: חברי הכנסת הממליצים, נשיא המדינה המטיל את התפקיד, ונתניהו עצמו. האם ההחלטות נטועות במשפט המינהלי שמאפשר לבג"ץ לבחון אותן במשקפי סבירות, או שמדובר בהחלטות שאינן שפיטות. את הסדק הזה חיפשו השופטים, אך מבלי להתחייב – קודם נראה אם הדלת פתוחה ואחר כך נחליט אם להיכנס.

נשיאת העליון אסתר חיות | צילום: אתר בתי המשפט

החוליה הראשונה: שיקול הדעת של נתניהו

אין תקדים בעולם שבו ניתן לתת צו לאדם שיפסול את עצמו. במדינות רחוקות, רמזו השופטים, יש תרבות פוליטית ואזרחית שבה פוליטיקאי הנאשם בפלילים מתפטר בעצמו. הם כיוונו, בין היתר, לאנגליה שבה אין חוקה מורכבת ומפותלת כמו שלנו אלא חוקה בת שלוש מלים בלבד – איט'ס נוט דאן (It's not Done). ביפן הבושה יכולה להוביל לחראקירי, באנגליה להתפטרות, בישראל לפיטורי הבושה ומערכת המשפט.

"מדובר בשיקול דעת אישי", אמר בא כוחו של נתניהו עו"ד ראבילו על האפשרות שנתניהו יסרב למשימה שיטיל עליו ריבלין. "מדובר באוטונומיה של הפרט. כללי המנהלי לא חלים כאן". השופטת דפנה ברק-ארז הקשתה: "שיקול הדעת שמפעיל אדם ביחס לעצמו אינו תמיד מחוץ לטווח הביקורת השיפוטית, כמו ניגוד עניינים למשל".

אכן, נושא זה בהחלט הטריד את השופטים. באי כוח היועץ ענר הלמן וראבילו הבטיחו שיהיה הסדר ניגוד עניינים לנתניהו. אבל ראבילו הוסיף סייג חשוב – נתניהו יסדיר, אבל זה לא אומר שהליכוד יוותר על זכויותיו במינויים. כלומר נתניהו לא יתערב במינויים שנוגעים למשפטו ולמערכת אכיפת החוק, אבל הליכוד יתערב כפי שקובע ההסכם הקואליציוני.

החוליה השנייה: שיקול הדעת של נשיא המדינה

"האם הסיכוי להרכבת ממשלה הוא השיקול היחיד, או שיש גם שיקולים אחרים שהנשיא רשאי לשקול?", שאלו השופטים. ב"כ נשיא המדינה עו"ד קורינאלדי-סירקיס השיבה: "יש מרכיבים נוספים, ובתוכם גם טוהר המידות". וכאן נזעק השופט נעם סולברג לקטוע את הדיאלוג: "אנחנו לא שם...". ואכן, אנחנו בשלב השלישי שבו הנשיא אינו מטיל על חבר כנסת, אלא מחזיר לכנסת את המנדט. קורינאלדי התיישרה: "בשלב הנוכחי ההחלטה היא של חברי הכנסת בלבד".

החוליה השלישית: שיקול הדעת של חברי הכנסת

האם אפשר להתערב בהחלטת חברי הכנסת? "רק במקרים שבהם רועדות אמות הספים", אמרה באת כוח הכנסת עו"ד אביטל סומפולינסקי, "ולא זה המקרה לפנינו". ראבילו שלל מכל וכל את ההתערבות בשיקול דעתם של חברי הכנסת: "שיקול הדעת של חבר הכנסת הוא פוליטי, דמוקרטי, חוקתי, ולא מנהלי. כל עוד עומדת לראש הממשלה חזקת החפות, הכרעת הבוחר היא השיקול הבלעדי". "ומה אם כל 61 חברי הכנסת קיבלו הטבה שלטונית", שאל השופט חנן מלצר, בהתייחס לשיקול דעתם של הנשיא ושל חברי הכנסת.

עו"ד אביגדור פלדמן חיבר בנקודה זו את שני הדיונים, של היום ושל מחר – שיקול דעת חברי הכנסת וההסכם הקואליציוני: "המלצת חברי הכנסת היא חלק מהמשפט הציבורי, והיא באה לעולם כתוצאה מהסכם קואליציוני שערורייתי שמכיל הרבה טובות הנאה מושחתות. לכן פסילת ההסכם אמורה לפסול גם את ההמלצה לנשיא להטיל את המנדט על הנאשם". חיות ומלצר כידררו את הטיעון הזה לב"כ הכנסת. "הטלת התפקיד נפרדת מההסכם הקואליציוני, וההסכם נוגע לחלוקת תפקידים שלטוניים ולא שוחד", השיבה סומפולינסקי. "כלומר, אין עילה להתערב", סייע לה השופט עוזי פוגלמן.

איך זה שעוזר גזבר יכול

לרגע קט במהלך הדיון החליט השופט יצחק עמית לעבור ולדבר בלשון בני אדם. הוא פנה לראבילו וביקש תשובה לשאלות המרכזיות בעתירות. "ראשית, השכל הישר וההיגיון - איך זה שעוזר גזבר בנווה חמציצים לא יכול לכהן תחת כתב אישום ואילו ראש ממשלה כן? שנית, האם כל עבירה הייתה מאפשרת זאת? שלישית, האם ערכית ומוסרית כך ראוי?". ראבילו ארז את כל התהיות בתשובה אחת: רצון הבוחר. "שכל ישר והיגיון זה להישמע לרצון הבוחר. ערכי ומוסרי זה מה שהציבור בחר. והאם כל עבירה? ובכן, ככל שהעבירה חמורה יותר, קל היה יותר לשכנע את הציבור שלא לבחור בנתניהו".

מה שהיה זה רק הפרומו

התהום הפעורה בין העותרים למשיבים (קואליציה של היועץ המשפטי לממשלה, הכנסת, נשיא המדינה, נתניהו והליכוד) התנקזה לשאלה האם ההסדר החוקתי הנוכחי שמאפשר לנתניהו להרכיב ולמשול, נמצא מחוץ להישג ידו של בג"ץ או שיש בנמצא תמרון ואקרובטיקה שיפוטיים שיאפשרו את פסילתו.

"הטלת התפקיד על נתניהו תפיל אותנו לבור השחור. אם הנאשם יהיה ראש ממשלה, אז כל מה שעולל כראש ממשלת מעבר יהיה רק הפרומו למה שיהיה", אמרה הולץ-לכנר ונענתה שטיעוניה אינם משפטיים. אז היא עברה למשפט והפצירה בשופטים להשלים את החסר החוקתי שמאפשר את המלכת נתניהו. "גברתי מבקשת מאתנו לכתוב את חוק יסוד הממשלה?, שאלו השופטים, "המחוקק לא מצא לנכון לקבוע תנאי של אי כשירות או הפסקת כהונה של ראש ממשלה. אפשר לבכות את המציאות הזו ואפשר ליזום את שינוייה. דרך המלך הוא לתקן אותה בחקיקה".

והעותרת התעקשה על כך שבאפילה הנוכחית נותר רק בית המשפט. "זה מהפכני, אבל זה גם מתבקש. רצון הבוחר אינו השיקול היחידי. שיקול העל הם ערכי היסוד, שלטון החוק, טוהר המידות, אמון הציבור במוסדות השלטון, שגוברים על רצון הבוחר".

יחיד הסגולה הזה כנראה יישאר

קואליציית הנגד לעתירה אינה עשוייה מקשה אחת. נציגי המדינה – היועמ"ש, הכנסת, נשיא המדינה – הסכימו פחות או יותר שביקורת שיפוטית אפשרית, אבל בנסיבות חריגות, קיצוניות שאינן מתקיימות כעת, ודלתו של בג"ץ לעולם אינה נעולה. ואילו ראבילו והלוי בשם נתניהו היו קיצונים יותר: רצון הבוחר מעל הכול, והנושא כלל אינו שפיט. "רק הנחיות מפורשות של המחוקק יכולות לנתק קשר שנוצר בין בוחר לנבחר. זהו קודש הקודשים שלא ניתן להתערב בו. גם ההרכב הענק הזה שמולו אני טוען אינו יכול להחליף את הבוחרים", טען ראבילו.

ולגבי השפיטות גייס את אהרן ברק שאמר פעם כי פגיעה באמון הציבור בשופטים ובמשפט גם היא צריכה להילקח בחשבון, במיוחד בעניינים פוליטיים "ואני מפנה לסקרים בעניין זה". השופטת ברק-ארז העירה: "אם סקרים זה קנה המידה אז עוד מעט שום דבר לא יהיה עוד שפיט". והולץ-לכנר סיכמה כשהשיבה לטיעונו של נתניהו על היותו יחיד סגולה: "היו בעבר תקדימים שפסלו אפילו יחידי סגולה בגלל הפגמים המוסריים שדבקו בהם". אבל, הרושם שנוצר בסופו של יום הוא שעם "יחיד הסגולה" הזה נישאר בשנים הקרובות.