עו"ד דפנה הולץ-לכנר: "בג"ץ סטה מערכי היסוד של טוהר המידות"

"מן הדין שבמצבי ניגוד עניינים ופגיעה קשה בליבת ערכי היסוד, רצון הבוחר הוא זה שייסוג ולא ליבת ערכי היסוד", מבקרת עו"ד דפנה הולץ־לכנר את פסק דינם של 11 שופטי בית המשפט העליון שדחו פה אחד את עתירתה למנוע מבנימין נתניהו את קבלת המנדט וההכשר להקמת הממשלה, "במיוחד במקרה שלפנינו, כש'רצון הבוחר' במובנו העמוק והאמיתי כפי שבא לידי ביטוי בקלפי טרם החלטת בני גנץ לפעול בניגוד לרצון בוחריו, כלל לא נשקל על ידי השופטים. לכל אורכו של פסק הדין, המונה 99 עמודים".

השופטים לא הכניסו לשיקוליהם את רצון הבוחר?

"אף אחת ואחד מהשופטות והשופטים, לא התמודד עם ניגוד העניינים החמור, המסוכן וחסר התקדים בו מצוי הנאשם, שמשאת נפשו העיקרית היא למלט את עצמו מאימת הדין, בכהונתו בתפקיד ראש הממשלה שמשפיע על חיינו, והסכנה הנשקפת מכך לניהול המדינה. בית המשפט בחר להסתפק בהסדר ניגוד העניינים שהוצע על ידי היועץ המשפטי לממשלה, תוך התעלמות מטענתנו להפרת הסדר ניגוד העניינים שנחתם עם הנאשם בעבר, שהיווה הבסיס לאישומים נגדו בתיק 4000. באופן דומה גם לא נדונה כלל סוגיית הנבצרות של הנאשם מלכהן כראש ממשלה בעודו מנהל הליך פלילי".

הולץ־לכנר מתמחה בעתירות ציבוריות שהשפיעו על סדר היום המשפטי־ציבורי. למשל: בר־און חברון, גיוס בחורי ישיבות, ביטול עסקת הטיעון של משה קצב, פרשת האי היווני, מתווה הגז ועוד. זאת בנוסף לייעוץ שוטף לחברי כנסת, שרים ואישי ציבור.

עו"ד דפנה הולץ לכנר | צילום: אוראל כהן

הפעם פנו אליה עותרים משני כיוונים שונים: יזם ההייטק ברק חכמוב ושתי פעילות שטח של כחול לבן שביקשו לבלום נאשם בפלילים מלהפוך ראש ממשלה. הקבוצה גדלה ל־123, ביניהם יזמים ומנהלים מתחום ההייטק כמו דב מורן, אביגדור וילנץ, ד״ר ארנה ברי, אורני פטרושקה, ד״ר קובי ריכטר, זוכי פרס ישראל כמו פרופ׳ רות ארנון מממציאות הקופקסון, ביטחוניסטים וראשי שב״כ ומוסד לשעבר כמו יובל דיסקין, עמי איילון, כרמי גילון ותמיר פרדו, האלופים אילן בירן ואביהו בן נון, הטייס זאב רז שהוביל את הפצצת הכור בעירק ועוד.

הולץ־לכנר היתה הראשונה שהגתה בדצמבר 2019 את התזה שתוקפת את נתניהו - לא כראש ממשלה מכהן, אלא כחבר כנסת שמבקש להרכיב ממשלה. ככזה, סברה שהלכת דרעי־פנחסי אמורה לחול עליו בגלל שמעמד ח"כ הוא נמוך משר שיש לפטר עם הגשת כתב אישום נגדו. התזה התקבלה עקרונית בינואר, כשבג"ץ קבע כי הנושא שפיט, אבל טרם הגיע זמנו בגלל שנתניהו טרם נבחר. "התחננתי שנדרשת החלטה לגופו של עניין", משחזרת הולץ־לכנר. "שאם נמתין לאחר הבחירות, תהיה זו החלטה לגופו של אדם, אבל השופטים החליטו לדחות. העתירה הוגשה שלוש פעמים ורק בפעם הרביעית, כשהבשילה, זה היה לאחר חתימת ההסכם הקואליציוני וכאשר יותר מ־70 חברי כנסת עמדו להמליץ על נתניהו, ובג"ץ החליט שלא להתעמת עם רצון הבוחר".

הצדק הערכי והמשפטי ניגפו כאן מפני רצון הבוחר והחשש של בג"ץ להתעמת אתו?

"בעניין רצון הבוחר השופטים סטו מהאופן שבו שיקלל בעבר בית המשפט העליון את מרכיב רצון הבוחר למול ליבת ערכי היסוד, שלטון החוק, טוהר המידות של נבחרי הציבור ואמון הציבור ברשויות השלטון. בעבר קבעה הפסיקה שבמצבי ניגוד עניינים ופגיעה קשה בערכי היסוד מן הדין שרצון הבוחר הוא זה שייסוג. למשל, בפסק הדין בעניין ראשי הערים, שם רצון הבוחר מובהק עוד יותר בגלל הבחירה הישירה. בית המשפט קבע שלמרות הבחירה הישירה אין להתיר את כהונת ראש העיר שהוגש נגדו כתב האישום בעבירות עם קלון".

"רצו לחצות את הנהר בלי להירטב"

איך קרה ש־11 שופטים העדיפו להפקיר את ערכי היסוד?

"השופטים בחרו, כולם כאחד, בתזה משפטית מאוד מסוימת, ונמנעו מלהתמודד עם תזה משפטית שונה לחלוטין שאותה אנחנו הצבנו לפתחם, והיתה מובילה אותם לתוצאה שונה בתכלית. אנחנו טענו שקיים חסר חקיקתי שמחייב את השלמתו באמצעות עקרונות היסוד והנורמות המשפטיות בנוגע לטוהר המידות של נבחרי ציבור, כפי שהושרשו היטב על ידי בית המשפט העליון במשך 30 השנים האחרונות. אני סברתי שזה תפקידו של בג"ץ — להכריע באותם מצבים שבהם המחוקק לא נתן עליהם את דעתו. אלא שתזה זו מובילה בהכרח לתוצאה שלנו: פסילה של נתניהו מלכהן כראש ממשלה. תוצאה זו היתה, ככל הנראה, קשה מדי".

כלומר, כל מה שהשופטים רצו זה לחזור הביתה בשלום?

"אפשר לדמות זאת למצב שבו הם רצו לחצות את הנהר מבלי להירטב, ולשם כך נבחר מסלול הליכה מאוד מסוים שרק באמצעותו אפשר להשיג את התוצאה המיוחלת. בית המשפט חיפש עוגן משפטי להתערבות בשיקול דעת. ייתכן כי אילולא נפיצותו של המקרה כך אכן היה נעשה".

המסלול הזה הוא מסלול ההימנעות מהתערבות בשיקול הדעת של חברי הכנסת בבואם להמליץ על חבר הכנסת שעליו תוטל משימת הרכבת הממשלה.

"זו אכן הטכניקה השיפוטית שבה בחר בית המשפט לפעול: השופטים נמנעו מלהתערב בשאלות כבדות המשקל בנוגע ל’תנאי הכשירות לכהונה’, ובנוגע לחוסר היכולת של הנאשם לכהן במצב ניגוד העניינים שבו הוא מצוי, ובמקום זאת פנו היישר לחיקו החם והבטוח של מסלול ‘שיקול הדעת’, בדגש על חברי הכנסת, אשר הוביל אותם לאי ההתערבות".

מקריאת פסק הדין הולץ־לכנר רק קיבלה חיזוק לעמדתה ולדעתה: "יש דוגמאות רבות לאופן הימנעותם של השופטים מלדון בסוגיית הכשירות. כך, בין היתר, בהחלטת השופט מזוז מצויה סתירה פנימית כאשר בפסקה 4 להחלטתו הוא קובע כי ‘ההסדר החוקתי לעניין כשירות והפסקת כהונה של ראש הממשלה, וכשירות חבר כנסת להרכבת ממשלה, הוא ברור וממצה, ואינו מותיר חסר הטעון פרשנות או השלמה על ידי בית המשפט’ ואילו בפסקה 5, הוא מציין את היפוכו של הדבר ואומר: ‘ייתכן כי הכנסת בחרה שלא לקבוע הוראת אי־כשירות כאמור מתוך הנחה שלא נגיע למצב כזה, או כי מצב כזה ייפתר במישור הפוליטי’, כלומר, הוא מקבל את התזה שהצגנו בדבר אפשרות קיומו של חסר חקיקתי, אולם מיידית הוא שולל, ללא כל הנמקה, אפשרות כלשהי של מתן פרשנות שיפוטית בנושא. זאת למרות שבפסקה הקודמת הוא ציין מפורשות כי מצבי חסר טעונים פרשנות או השלמה על ידי בית המשפט".

הבנת למה הלכת דרעי־פנחסי לא חלה על ראש ממשלה?

"השופטת דפנה ברק־ארז צעדה צעד נוסף בהתקרבותה לתזה שהצענו כשכתבה שגם היא 'סבורה כי עקרונות היסוד שעומדים בבסיסה של הלכת דרעי־פנחסי חלים גם חלים על מועמד לראש ממשלה, ואף ביתר שאת. מוטת הכנפיים של הלכה זו התפרסה הרבה מעבר לדל"ת אמותיהם של מי שמשמשים כשרים, והטעמים לכך ברורים'. מתבקש כי דברים אלה יובילו בהכרח להטמעת אותם עקרונות ביחס למשרה הרמה מכל. זאת במיוחד כאשר השופטת מצאה לנכון לקבוע כי אף החלטתו של המועמד עצמו לקבל עליו את התפקיד נתונה לביקורת שיפוטית. לאור הקביעות האלו, לא ברור מההנמקה למה על אף כל זאת החליטה ברק־ארז שלא להחיל את הלכת דרעי־פנחסי על ראש הממשלה".

"ניתוק בין רצון הבוחר לרצון הנבחר"

62 חברי כנסת יכלו להקים ממשלה אבל העדיפו להתפצל וחלקם חבר לנתניהו, אז מה את רוצה מהשופטים ­— לתקן את "בגידת" הפוליטיקאים בבוחריהם?

"השופטים בחרו שלא לבחון את רצון העם במובנו העמוק והאמיתי, כפי שבא לידי ביטוי בקלפי, כאשר רוב של 62 מנדטים בחר במפורש שלא לאפשר לנאשם בעבירות פליליות קשות שיש עמן קלון בתחום השחיתות השלטונית בעת כהונתו כראש ממשלה, לקבל את תפקיד ראש הממשלה שוב. בית המשפט התעלם מכך שגנץ פעל בניגוד לרצונם של מיליוני הבוחרים שלא לאפשר את כהונת נתניהו כראש ממשלה. השופט עמית קבע שמתן המנדט לגנץ הינו כ’ייפוי כוח בלתי חוזר’ של הבוחר לנבחר. בעיני, בהחלטה זו לא רק שבית המשפט נמנע מלחתור לרצון הבוחר, אלא נתן לגיטימציה לקרע וניתוק בין רצון הבוחר לבין רצון הנבחר עצמו".

בכל זאת, 11 שופטים, פה אחד.

"קשה להתעלם מהסתירה המהדהדת בין העובדה שההחלטה התקבלה פה אחד, לבין העובדה שנדרשו 99 עמודים של הנמקות אישיות ומפורטות של כל אחת ואחד מבין 11 השופטים כדי לנמק אותה. אין אח ורע, לא לעובדה שבהרכב כה רחב מתקבלת החלטה "פה אחד" ולא לעובדה שכששופטים מסכימים לתוצאה מובאות הנמקותיהם של כל אחד ואחת מהם בנפרד".

אולי המסקנה המתבקשת אחרי הכל היא שזו דרכו של בית המשפט לומר לכם שיש גבול לציפיות ולתקוות שניתן לתלות בו?

"העותרים וכמובן אני נותנים אמון מלא בבית המשפט העליון. גם אם פיללנו וציפינו להחלטה אחרת אנו מכבדים את ההחלטה”, מסכמת עו”ד דפנה הולץ־לכנר. “עם זאת המסקנה המתקבלת היא כי ידם של השופטים קצרה מלצקת תוכן ערכי־נורמטיבי בסוגיה השיפוטית העקרונית והחשובה הזאת, כפי שעשה בית המשפט העליון בעבר. הטון הכללי העולה מפסק הדין הוא כמעין הצטדקות והתנצלות על כך שלכאורה לא היתה כל ברירה מלבד דחיית העתירה, כאשר מבחינה משפטית ניתן היה להגיע להתערבות שיפוטית כמתבקש מעקרונות היסוד של שיטת המשפט הישראלית".