האם בית המשפט צריך לעצור בש.ג?

 מוגש מטעם DUN'S 100

תנו למפקדים לעבוד. הוציאו את בית המשפט מצה"ל. המשפטנים השתלטו על צה"ל, סכנה! זעקו הטוקבקים. האם אכן נכון לאפשר למפקדים בצה"ל חופש פעולה מוחלט, ללא מעורבות משפטית? במאמר זה ננסה להציע תשובה שלילית לשאלה זו.

הסערה התורנית פרצה בעקבות החלטת ביהמ"ש המחוזי לבטל הדחה של קצין אשר התקבלה, כך על פי בית המשפט, ללא תשתית עובדתית מינימלית. במילים אחרות: בית המשפט המחוזי ביטל החלטה שהתקבלה, "מהבטן", על פי תחושות ושלא כחוק. חלק מהמפקדים נעלבו. התקשורת הדהדה את עלבונם. אפשר לבטל את בה"ד 1, צוטטו בתקשורת, מפקדים בכירים שבחרו שלא להיחשף בשמם.

האם אכן, כנטען, מפי המבקרים, נכון לקבוע כי אחריות פיקודית אינה מעניינו של בית המשפט, וכי אסור לו להתערב בעבודת הצבא כדי לא לפגוע בה?

שיעור היסטורי קצר ילמד אותנו שהתשובה על כך אחרת.

לפני יותר מעשרים שנה, בשנת 1999 החליט הרמטכ"ל דאז, מופז, להורות על קידומו של תת אלוף ניר גלילי לדרגת אלוף. מספר שנים קודם לכן, הועמד גלילי לדין משמעתי על התנהגות שאינה הולמת על רקע מיני, הורשע, ננזף וקידומו עוכב למשך שנתיים. בתום השנתיים, החליט הרמטכ"ל מופז על קידומו, כאמור. החלטה פיקודית מובהקת. הנפגעת עתרה לבג"ץ כנגד ההחלטה. בפסק דינם, ביטלו שופטי בג"ץ פה אחד את ההחלטה הפיקודית. בג"ץ קבע בין היתר, כי במערכת יחסים פיקודית שכולה מערכת יחסי נאמנות ומשמורת, עומדת התנהגותו של המשיב בניגוד חריף להתנהגות המצופה ממפקד. במילים אחרות: בפסק הדין הסביר בג"ץ לרמטכ"ל דאז שלא יישם נכון את העקרונות הפיקודיים בהחלטה על הקידום. פסק הדין הפך לאבן דרך במאבק בהטרדות מיניות בצה"ל ובחברה בכלל. הוא הבהיר את האיסור שבקיום מערכת יחסים אינטימית בין מפקד לפקודה, לנוכח חוסר השיוויון האינהרנטי שקיים במערכת כזו, והיותה קרקע פורייה לתופעות ניצול לרעה של סמכות ומרות. פסק הדין הבהיר למפקדים שסמכותם הפיקודית אינה בלתי מוגבלת. האם פסק הדין פגע בצבא ובטחון? האם פגע באמון במפקדים? ! נדמה שההיפך הוא הנכון.

מהפכה דומה אירעה בשנת 1995, שעה שבית המשפט העליון קיבל את עתירתה של אליס מילר, והפך את החלטתו הפיקודית של צה"ל שלא לשלב נשים בקורס.

מאז, רבים המפקדים, הקצינים והחיילים הפונים תדיר לבית המשפט בטענה שהמפקדים או הצבא חרגו מסמכותם בחוק ופגעו בזכויותיהם. חוק השיפוט הצבאי אף יצר ערכאה שיפוטית ייחודית - וועדת הערר, שבה משפטנים בוחנים החלטות פיקודיות מסוימות לגבי משרתי קבע.

על רקע דברים אלה, יש לתהות, מדוע עוררה פסיקתו של בית המשפט המחוזי כזו תרעומת. שהרי התערבות בתי המשפט בהחלטות הרמטכ"ל ובהחלטות צה"ל אינה דבר חדש, ומנגנוני הביקורת השיפוטית אפילו קבועים בחוק.

לא נכון, לא ראוי ואסור, שהחלטות הצבא או הרמטכ"ל יהיו חפות מביקורת שיפוטית, אם נסיבות העניין מצדיקות זאת. על אף היותו המפקד העליון של הצבא לרמטכ"ל, אין שיקול דעת מוחלט. מינויים, הדחות, פגיעה בזכויות פרט – הכל צריך להתבצע כחוק ועל פי חוק. סמכות ללא גבולות, סמכות ללא מנגנון בקורת שיפוטית – עלולה להוביל להחלטות שרירותיות; להחלטות לא אחידות ולא שוויוניות; או, כבמקרה האחרון, להחלטה שמקורה בתחושה סובייקטיבית.

צילום: ענת גבע שרון

מפקדי צה"ל, והרמטכ"ל בראשם, צריכים לנהוג בסמכות שניתנה להם בחרדת קודש, בענווה, וכחוק. "תדע כל אם עבריה כי הפקידה את גורל בניה בידי המפקדים הראויים לכך" – אוהבים בצה"ל לצטט את בן גוריון. משפט זה, המתנוסס בגאווה על כל כך הרבה חדרי בכירים בצה"ל, הוא המהות הפיקודית האמיתית: מפקד ראוי הוא מפקד הפועל כחוק. צה"ל והרמטכ"ל הם נאמניו של הציבור. הם נאמניהם של ההורים שהפקידו בידיהם את ילדיהם, הם נאמניהם של תושבי המדינה שהפקידו בידיהם את בטחונם, והם נאמניהם של החיילים והחיילות, שמקדישים תקופה משמעותית בחייהם למדינת ישראל.

אגב, הנסיון מלמד כי הציבור המזדעק על "הפגיעה בסמכויות הפיקודיות של המפקדים" מזדעק לא פחות כשמדובר בפגיעה בזכויות חיילים, בשרירות לב או בהחלטות פיקודיות משיקולים זרים. בית המשפט הוא הכתובת, למי שסבורים שההחלטות הפיקודיות אינן סבירות באופן קיצוני ופוגעות בזכויותיהם. יש לשמור עליו ככתובת כזו. משפחות שכולות המבקשות להילחם ב"טיוח" לכאורה של מות יקיריהן; חיילים וחיילות המבקשים לאפשר להם לשרת ביחידה קרבית; משרתים בצה"ל הטוענים שזכויותיהם נרמסו – כל אלה נהגו ונוהגים לפנות לבתי המשפט לבקש צדק וכך ראוי שיהיה.

צה"ל והרמטכ"ל חייבים לקבל החלטות שעומדות בהתאם לעקרונות היסוד המתחייבים מחובת הנאמנות המוטלת עליהם. אלה, אגב, הדרישות מכל רשות ציבורית. כשמדובר בצה"ל, נדמה שהדברים אמורים ביתר שאת – לאור חשיבותו וטיבו היקר של הפיקדון המוחזק בידיו.

נכון, ישנן החלטות רבות בצה"ל, המתקבלות בלחץ של זמנים, ואפילו בשבריר השנייה. כאלה הן החלטות גורליות המתקבלות אגב אירועים מבצעיים. את אלה לא נכון ולא ראוי להעמיד בדיעבד תחת בחינה מיקרוסקופית בבית המשפט.

לעומת זאת, החלטה פיקודית, בעלת אופי מינהלי, כגון הדחה או השעיה –חייבת לעמוד בעקרונות היסוד של המשפט. החלטה פיקודית כזו חייבת להתבסס על עובדות ולתת משקל לזכויות הפרט. ללא הפרט אין צבא. אם צה"ל לא יקפיד על זכויותיו של הפרט, יישמט הבסיס תחת אמון הציבור בצה"ל. החלטות שרירותיות של מפקדים תפגענה בבטחון המדינה ובחוסנו של צה"ל יותר מכל בקורת שיפוטית.

המילים אחריות פיקודית אינן חזות הכל. הן אינן יכולות למנוע ביקורת והתערבות, במקום שהן בעצמן אינן מממשות את האחריות שהפקיד הציבור בידיו של צה"ל.

אין המשמעות, שבתי המשפט צריכים לנהל את צה"ל. גם בתי המשפט עצמם מדגישים שהתערבות בהחלטות פיקודיות תיעשה רק במקרים חריגים וקיצוניים ביותר. לראיה – לאורך השנים, התערבו הערכאות השיפוטיות בשיקול דעתם של הרמטכ"ל וצה"ל במשורה, ובמקרים מעטים בלבד.

צה"ל חייב לכבד החלטות אלה וללמוד אותן לעומק. הודיה בטעות היא גם כוח. ראו את עניין ניר גלילי ופרשת אליס מילר. פרשות אלה שינו אולי את החלטות הצבא, אבל הן גם הפכו אותו לצבא בעל חוסן מוסרי וערכי רב יותר, וזה למעשה, לב הדברים.

עו"ד אל"מ (מיל') שרון זגגי- פנחס, היא התובעת הצבאית הראשית לשעבר, ועו"ד סא"ל (מיל') אפרת נחמני-בר, היא סגנית הסניגור הצבאי הראשי לשעבר.