ביהמ"ש יכריע אם אלסטום ובומברדיה יוכלו להתמודד בנפרד במכרז הרכבת הקלה

שופטת בית המשפט לעניינים מנהלים בתל אביב צילה צפת תדון מחר (יום ב') בעתירה שעשויה לטלטל את מכרז הענק לקו הירוק ולקו הסגול של הרכבת הקלה בתל אביב.

העתירה מכוונת נגד חברת הענק אלסטום הצרפתית שהתמזגה עם יצרנית הרכבות הקנדית בומברדיה, ולמרות זאת הוגשו מטעמן שתי הצעות נפרדות במכרז, אחת מטעם כל חברה.

את העתירה הגישה אורבניקס, חברת המטרה הייעודית שנמצאת בבעלות שיכון ובינוי, החברה הסינית CHINA RAILWAY ואגד אחזקות, אשר הגישה הצעה במכרז. לפי טענת הקבוצה, ועדת המכרזים היתה חייבת לפסול את שתי ההצעות שהגישו כל אחת מהחברות המתמזגות בנפרד, ולכל הפחות לפסול את אחת מההצעות.

העתירה הוגשה נגד החברה הממשלתית נת"ע (נתיבי תחבורה עירוניים) שהיא זו שפרסמה את המכרז, שהיקפו נאמד בעשרות מיליארדי שקלים. נת"ע מצידה טוענת שהעתירה לוקה בשיהוי ניכר שכן העובדה שבכוונתה לאפשר לאלסטום ובומברדיה להגיש כל אחת הצעה מטעמה, היתה ידועה כבר לפני חודשים. עם זאת, העותרת טוענת כי בפועל, המיזוג בין שתי החברות הושלם רק יומיים לאחר מועד הגשת ההצעות במכרז, כך שבלא קשר להוראות שפורסמו בעבר, ועדת המכרזים היתה צריכה לפסול את המציעות ולא מדובר בעתירה שהוגשה בשיהוי.

 בנוסף לנת"ע, הוגשה העתירה נגד הקבוצות שבהן שותפות אלסטום ובומברדיה וכן כנגד יתר המתמודדות במכרז ובין היתר קבוצת שפיר שכבר מיהרה להודיע כי היא מצטרפת לקבוצת שיכון ובינוי ולכל טענותיה. כל זה קורה כשבמקביל, שפיר הגישה בימים האחרונים עתירה אחרת מטעמה המכוונת נגד אותו מכרז, אך הפעם נגד שיכון ובינוי ועל כך שזו לא נפסלה למרות שהפרקליטות מתכוונת להעמיד את החברה ובכירים בה לדין בכפוף לשימוע בפרשת השוחד באפריקה.

ריבוי הקבוצות ועורכי הדין הובילה את העותרת להגיש היום בקשה לקביעת אולם גדול לדיון בעתירה, על מנת לאפשר את כניסתם של כל בעלי הדין ועורכי דינם.

שתי החברות הממוזגות הן חלק משתי קבוצות: הראשונה, TMT חברת מטרה יעודית בבעלות אלסטום, אלקטרה ודן, שהגישה הצעה במכרז. הקבוצה השנייה, סיטי טראם בע"מ גם היא חברת מטרה יעודית, בבעלות הפניקס, קרן נוי וחברת בומברדיה שהגישה הצעה נפרדת. העותרת טוענת כי אלסטום ובומברדיה משמשות כל אחת כספק הניסיון העיקרי בקבוצתה.

לפי העתירה שהוגשה באמצע חודש ינואר האחרון, עניינה "ברמיסת כל עקרונות דיני המכרזים ופגיעה חמורה בשוויון בין המציעים, במכרז להקמת תשתית תחבורה בעלת חשיבות לאומית, בעלות כוללת של עשרות מיליארדי שקלים". מדובר, נטען, במצב אבסורדי שבו שתי חברות משתתפות כשתי מציעות המתחרות במכרז בעוד בפועל הן מצויות בעיצומו של הליך מיזוג והן לא מתחרות אלא לכאורה משתפות פעולה.

בעתירה נטען כי ועדת המכרזים פרסמה, בעת שידעה על המיזוג הצפוי, הודעת הבהרה ובה היו הנחיות להתנהלות הצדדים וכל אחת מהחברות המתמזגות נדרשה להצהיר ולהתחייב בין היתר כי היא לא תגלה לצד השני למיזוג כל מידע הנוגע לתהליך המכרז. עוד נקבע בהנחיות כי אם עסקת המיזוג תושלם טרם מועד הגשת ההצעות, החברות יהיו רשאיות להגיש הצעה אחת בלבד, ואם המיזוג יושלם לאחר מועד הגשת ההצעות, הן תיבדקנה מתוך הנחה שבמועד ההגשה שתי החברות נהגו כמתחרים פעילים בסביבה תחרותית.

הטענה המרכזית בעתירה עניינה העובדה שיומיים בלבד לאחר הגשת ההצעות שהתרחשה ב-14 בספטמבר 2020, פרסמה אלסטום הודעה לעיתונות לפיה היא ובומברדיה חתמו על הסכם מפורט למיזוג. "עיתוי נוח זה יומיים בלבד לאחר הגשת ההצעות כשלעצמו מעורר תהיה שכן כזכור ועדת המכרזים סימנה את מועד הגשת ההצעות כקו פרשת המים שאם המיזוג יושלם לפניו, החברה הממוזגת תהיה רשאית להשתתף רק בהצעה אחת, ואם יושלם אחריו, ניתן יהיה להניח, כביכול כי התקיימה סביבה תחרותית", טוענת העותרת.

לפי טענתה, המכרז הוא מהמכרזים הגדולים ביותר המתנהלים בימים אלה בעולם כולו בתחום הרכבות בכלל ובתחום הזיכיונות להקמת קווי רכבות קלות בפרט, במצב בו ההצעות הוגשו רק יומיים לפני החתימה על הסכם המיזוג, לאחר מו"מ אינטנסיבי בין אלסטום ובומברדיה, "מובן כי ההנחה האופטימית של נת"ע כי הסביבה התחרותית נשמרה נסתרה לחלוטין", ו"כל מסקנה אחרת היא עצימת עיניים".

בהקשר זה משערת העותרת כי כחלק מהמו"מ ביניהן וחילופי המידע לצורך קביעת המחיר בהסכם המיזוג אלסטום ובומברדיה העבירו זו לזו מידע גם בקשר עם הגשת הצעותיהן במכרז זה שהינו כאמור מגה מכרז בקנה מידה בינלאומי, במסגרת בדיקות הנאותות שקדמו למיזוג ביניהן. "בנסיבות אלה ברור כי אי פסילות ההצעות או לפחות אחת מהן יפגע בעיקרון השוויון ובאינטרס הציבורי ובאינטרס של נתע להשיא את התחרותיות במכרז".

נת"ע הגישה תגובה ובה נטען בעיקר לשיהוי, שכן ההסדרים שבמכרז נקבעו מזמן. לפי טענתה משעלתה אפשרות המיזוג בין שתי החברות, היה מדובר בעובדה שהצריכה התייחסות של ועדת המכרזים של נת"ע אלא שאז לא היה ברור כלל מתי יושלם המיזוג אם בכלל. ועדת המכרזים פרסמה הסדר הקובע מראש את השלכות הליך המיזוג בהתאם להתקדמותו אל מול שלביו של הליך המכרז, ואכן נקבע כי אם עד מועד הגשת ההצעות יושלמו הליכי המיזוג, אזי החברות המתמזגות לא תוכלנה לקחת חלק בשתי הצעות נפרדות. כן נקבע כי אם המיזוג יושלם לאחר הגשת הצעות אך טרם הכרזת הזוכות יתאפשר לשתי המציעות להמשיך להשתתף במכרז ואילו במקרה בו המיזוג יושלם לאחר בחירת הזוכות במכרז, ידרש פתרון להנחת דעתה של נת"ע להפגת החששות שעומדים בבסיס הוראה המכרזית לפיה מציעה אחת לא תוכל לזכות בשני הקווים.

אלו, נטען, הוראות פשוטות וברורות ואינן דורשות כל פרשנות או הבהרה. העותרת נטען, הגישה את הצעתה ב-14 בספטמבר 2020 ביודעה על הוראות המכרז וידעה על הליך המיזוג. "עניינה של העתירה מתחילתה ועד סופה בניסיון נואש הנעשה באמצעות העלאת טענות מופרכות על פניהן, לתקוף את האופן בו נוהגת ועדת המכרזים, מבלי לתקוף את ההסדר שנקבע במתווה", נטען.

מי שהצטרפה לטענות שבעתירה היא קבוצת לייט, שמורכבת משפיר הנדסה וחברה CAF ספרדית שהגישה עמה הצעה. לטענתן החלטת ועדת המכרזים שלא לפסול את הצעותיהן של שתי המתמודדות שהתמזגו לחברה אחת יומיים בלבד לאחר שהגישו את ההצעות, איננה סבירה ואיננה ראויה: "בכל הכבוד לא היה בידי ועדת המכרזים להתעלם מכך שחברת הענק אלסטום העולמית רכשה את כל פעילותה של יצרנית הרכבות חברת בומברדיה הקנדית, לאמור את כל חטיבת הרכבות של בומברדיה – עסקת מיזוג בהיקף כספי של מיליארדי דולרים בד בבד עם הגשת ההצעות במכרז".

לטענתה מהמארג העובדתי עולה תמונה ברורה והיא כי אלסטום ובומברדיה שקדו על עסקת המיזוג במשך חודשים ארוכים ונטען כי ועדת המכרזים התעלמה מכך וביססה את החלטתה על העובדה שמלוא האישורים הרגולטוריים התקבלו רק לאחר הגשת מועד ההצעות במכרז ושפיר טוענת כי בכך שגתה הוועדה.

לפי תגובה שהגישה קבוצת בומברדיה, מדובר בעתירה שהוגשה בשיהוי, ומבוססת על "תאוריות קונספירציה תלויות על בלימה". באשר לטענות קבוצת שפיר שהצטרפה לעותרת נטען כי זו "הגדילה לעשות ושזרה בתשובתה מוטיבים דרמטיים הנראים לקוחים ממחזה דימיוני". עוד נטען כי העובדה שהודעת המיזוג פורסמה יומיים לאחר הגשת ההצעות היא "עובדה מקרית" שאין לה כל קשר להכנת ההצעות במשך חודשים ארוכים קודם כשלא היה ביטחון שהמיזוג יצא בכלל לפועל.

העותרת מיוצגת בידי משרד פישר בכר חן; נת"ע מיוצגת בידי משרד תדמור לוי ושות'; קבוצת TMT בידי משרד מיתר ליקוורניק גבע ושות'; קבוצת סיטי טראם באמצעות משרד פירון, קבוצת לייט TLV באמצעות משרד שבלת וקבוצת סמארט TLV באמצעות משרד ארדינסט בן נתן ושות'.