אתר זה עושה שימוש בעוגיות על מנת להבטיח לך את חוויית הגלישה הטובה ביותר.
סער משיק את ועדת ההתגברות צילום: עמית שאבי

משפט שדה

סער משיק את ועדת ההתגברות

השבוע תתכנס הוועדה שהקים שר המשפטים גדעון סער לחקיקת חוק יסוד: החקיקה, שיסדיר את יחסי בג"ץ והכנסת. החוק צפוי להסמיך את הכנסת לחוקק מחדש חוק שבוטל על ידי בג”ץ והוויכוח הגדול יתנהל סביב השאלה כמה חברי כנסת יידרשו להתגברות על בית המשפט

27.06.2021, 08:03 | משה גורלי

1. למי המילה האחרונה

שר המשפטים גדעון סער נותן עבודה. לאחר שהניח על סדר היום את פיצול היועץ המשפטי ואישר את מינויו של עמית איסמן לפרקליט המדינה, יכנס השבוע את הוועדה שהקים לחקיקת חוק יסוד: החקיקה. הקמת ועדה כזו נקבעה בקווי היסוד של הממשלה "מתוך מטרה להסדיר את היחסים בין הרשות המחוקקת לרשות השופטת". וזה אומר להסדיר את מוקד המחלוקת הלוהט ביותר בין בג"ץ לכנסת: ביטול חוקים בידי בית המשפט העליון. הפוליטיקאים, במיוחד מהימין, יוצאים מדעתם בכל פעם שבג"ץ מבטל חוק. בגלל הפגיעה במשילות, בגלל הפגיעה בביטחון, בגלל שזכויות אדם זה שמאל. סער, למשל, תקף בחריפות את פסיקות בג"ץ שגילו חמלה כלפי מבקשי מקלט - ביטול זמן כליאה ארוך מדי או חוק הפיקדון. "פסיקה שגויה", אמר סער, "שמותירה את ישראל ללא כלים להתמודד עם תופעת ההסתננות הבלתי חוקית". וסער עוד מעודן לעומת יריב לוין שאמר: "בית המשפט העליון חותר תחת עצם קיומה של ישראל כמדינה יהודית ורומס ברגל גסה גם את ריבונות הכנסת". בכל מקרה, אין ספק שבכוונת סער להעביר את זכות המילה האחרונה מבית המשפט לכנסת באמצעות פסקת התגברות.

קראו עוד בכלכליסט:

2. מעמד ביזארי במיוחד

ביטול חוק הוא צעד דרמטי במיוחד מצד בית המשפט העליון בגלל ביטול הכרעה של הכנסת, של נבחרי העם. למהלך כזה נדרשים שני תנאים הכרחיים. ראשית, קיומה של חוקה, כי החוק שעותרים לביטולו אמור לסתור ערך חוקתי מפורש; שנית, הסמכה מפורשת של בית המשפט לבטל את החוק הבלתי חוקתי. בית המשפט העליון, בפסיקתו, הכריע שתנאי יסוד אלה מתקיימים. אבל בשיח המשפטי הישראלי הרחב יותר קיימת מחלוקת לגביהם, שקיומן של חוקה ושל סמכות הביטול אינן מובהקות ונדרשת להן פרשנות מורכבת.

כך, למשל, באחד מכנסי לשכת עורכי הדין במאה הקודמת הייתי עד למעמד ביזארי במיוחד. שר המשפטים דאז, יוסי ביילין, הודיע בנאומו שעדיין אין חוקה למדינת ישראל. נשיא בית המשפט העליון, אהרן ברק, שנאם אחריו, הודיע שחוקי היסוד הם חוקתה של המדינה. חשבתי אז: האם יש עוד מדינה בעולם שבה שר המשפטים ונשיא בית המשפט העליון חלוקים בשאלה האם יש למדינתם חוקה?

3. המהפכה החוקתית

את סמכותו לבטל חוקים שאב בית המשפט מ"פסקת ההגבלה" בחוקי יסוד כבוד האדם וחירותו וחופש העיסוק שנחקקו ב־1992. הגבלה על שום הסעיף שמגביל חקיקת חוקים שסותרים זכויות אדם שמוגנות בחוקי היסוד. ב־1995, ב"פסק דין בנק המזרחי", הכריז העליון רשמית על סמכותו לבטל. וזאת על גבי מאות עמודים שכללו דעה נוגדת וויכוחים לגבי ההנמקות. כל אלה לא היו נחוצים אילו סמכות הביטול היתה ברורה ומפורשת. מאז ועד היום בוטלו 20 חוקים. 20 ב־29 שנים - יבול מתון ואפילו נמוך ביחס לעולם החוקתי הדמוקרטי, ובכל זאת בעייתי לנוכח אי־הבהירות.

השרה איילת שקד ונשיא העליון בדימוס אהרן ברק. האם מספיק 61 ח"כים לחקיקה שבוטלה או צריך 70, צילומים: יאיר שגיא, אוראל כהן השרה איילת שקד ונשיא העליון בדימוס אהרן ברק. האם מספיק 61 ח"כים לחקיקה שבוטלה או צריך 70 | צילומים: יאיר שגיא, אוראל כהן השרה איילת שקד ונשיא העליון בדימוס אהרן ברק. האם מספיק 61 ח"כים לחקיקה שבוטלה או צריך 70, צילומים: יאיר שגיא, אוראל כהן

פסק דין בנק המזרחי זכה לתואר המצלצל "מהפכה חוקתית". הנשיא בדימוס ברק, ש"הואשם" כאבי המהפכה, טען בכל הזדמנות שאת המהפכה חוללה הכנסת שציידה את בית המשפט בסמכות הביטול. לשיטתו, לא מדובר כלל במהפכה ששמה את בית המשפט מעל הכנסת, אלא במהפכה ששמה את זכויות האדם מעל החוק. כלומר, הזכות שמעוגנת בחוק היסוד גוברת על החוק שפוגע בה. לפני המהפכה החוק עיצב את הזכות, ולאחר המהפכה, הזכות גוברת על החוק. ולכן מוסמך בית המשפט לבטל אותו, אבל תוך יישום זהיר של מבחני ביקורת שיפוטית קפדניים.

4. הוויכוח על המספר

חוק יסוד: החקיקה נועד בראש ובראשונה להסדיר את סמכות ביטול החוקים בידי בית המשפט. זה ה"גזר". ה"מקל" הוא פסקת ההתגברות – הסמכת הכנסת להתגבר על בג"ץ ולחוקק מחדש את החוק שבוטל. והשאלה היא מהו הרוב שיידרש להתגברות. איילת שקד כשרת משפטים הסתפקה ב־61 חברי כנסת. הבעיה היא ש־61 זה המינימום הקואליציוני, והמשמעות היא שהממשלה מתגברת על בית המשפט ולא הכנסת. ברק נטה להסכים ל־70 חברי כנסת. שר המשפטים לשעבר דניאל פרידמן דיבר על 65. המשנה לנשיא בית המשפט העליון, חנן מלצר, אמר בכנס באוניברסיטת חיפה, שלדעתו נחוצים לפחות עשרה חברי כנסת מהאופוזיציה שיצטרפו לקואליציה. נשיאת העליון אסתר חיות רמזה שבעיניה ההתגברות כשלעצמה אינה לגיטימית. בכל מקרה, הוויכוח על המספר יהיה אחד מסלעי המחלוקת המרכזיים. קשה לראות את חברות הוועדה שקד ופרופ' סוזי נבות מסכימות, ולכן חשוב לדעת איך יוכרעו חילוקי דעות בוועדה.

5. ומה עם חוק יסוד

והנה עוד כמה שאלות מעניינות שעל חוק יסוד: החקיקה לפתור. האם בית המשפט מוסמך לבטל חוקי יסוד. אם ביטולו של חוק רגיל נגזר מסתירתו לחוק יסוד חוקתי, מהו ה"בנצ'מרק" לביטולו של חוק יסוד. שאלה זו נמצאת על סדר היום בעתירה לביטול חוק הלאום, "חוק יסוד: ישראל – מדינת הלאום של העם היהודי". בפסקי הדין שעסקו בתקציב המדינה רמזו השופטים על סמכותם לבקר גם חוק יסוד.

ושאלות נוספות: האם רק בית המשפט העליון מוסמך לבטל חוק, או כל בית משפט. סביר להניח שרק העליון. אבל, האם יוכל לבטל רק בהרכב מורחב של למעלה ממחצית שופטי העליון (9, 11) ואולי רק בהרכב מלא של 15. והאם נחוץ רוב מיוחד (שישה נגד שלושה, שבעה נגד ארבעה) או מספיק רוב רגיל.

6. העיקרון והמחיר

האם עצם ההתגברות הוא לגיטימי? הוויכוח על מספר חברי הכנסת שנחוץ להתגברות מזכיר את הוויכוח של ג'ורג' ברנרד שואו עם הגברת על העיקרון והמחיר: "לאחר שכבר הסכמנו מה את, נותר רק להתווכח על המחיר". אבל, בואו נבדוק לרגע את העיקרון. פסקת ההתגברות נועדה להחזיר לכנסת, או לממשלה, את זכות המילה האחרונה. לכאורה בצדק, כי לנבחרי העם שמורה הזכות לעצב את ערכי האומה והמדינה. אבל צריך להביא בחשבון שבדמוקרטיה הישראלית אין כל בלמים ואיזונים על כוחו של השלטון, מלבד הביקורת השיפוטית של בג"ץ.

אם מעקרים את הביקורת הזו, תהפוך הדמוקרטיה הישראלית לדיקטטורה של הממשלה. לא מדובר ב"חוק עוקף בג"ץ", התייחס ברק לחקיקה חוזרת של חוק שבוטל, אלא חוק עוקף דמוקרטיה.

רובם המכריע של ביטולי החוק עד כה נועדו להגנה על זכויות אדם ומיעוטים. אלא שבוויכוח בין זכויות אדם לבין ביטחון ומשילות, הימין השלטוני והמשפטי יעדיף תמיד את הביטחון והמשילות ולכן ההתגברות היא המתנה האולטימטיבית לבוחריו, מתנה ששר המשפטים סער נחוש להעניק להם.

מלבד סער, שהוא ראש הוועדה להכנת חוק יסוד: החקיקה, חבריה הם: השרות שקד וקארין אלהרר, חברי הכנסת פרופ' יוסי שיין ואיתן גינזבורג, והפרופסורים מרדכי קרמניצר ונבות. וגם נציג של רע"מ שטרם נקבע.

שיתוף בטוויטר שיתוף בוואטסאפ שיתוף בפייסבוק שיתוף במייל

תגיות