ניצחון לליברלים: העליון הפתיע בהתקפה קשה נגד הרגולטורים

1.

הדרמה בפסק הדין שניתן השבוע בהרכב מורחב של בית המשפט העליון, ובו אושרה תביעה ייצוגית נגד כמה חברות ביטוח בניגוד לעמדת המפקח על הביטוח, נבלעת מתחת לשאלה היבשושית שבבסיס פסק הדין: האם בית המשפט אמור לקבל את פרשנותו של הרגולטור לגבי הנחיותיו שלו? 

תשובתו השלילית של המשנה לנשיאה חנן מלצר מפתיעה בעוצמתה. ובעיקר בנימוקה: קעקוע של אחת המוסכמות הבסיסיות במשפט הישראלי: "חזקת התקינות" של הרגולטורים, כרשויות של המדינה. 

וזאת, תוך הבעת חוסר אמון וחשד מצלצל ביושרתם, מניעיהם ויכולתם לשרת את הציבור, ולא להטות את עמדתם לטובת המפוקחים – חברות הביטוח הפניקס, הראל, מגדל, כלל ומנורה במקרה הנוכחי.

2.

סיפור הרקע הוא כאמור תביעה ייצוגית נגד חברות ביטוח. ההרכב המורחב הפך החלטה של העליון מלפני כשנתיים. משני צדי קו העימות הסתדרו השופטים שוב לפי זהותם האידיאולוגית: ליברלים מול שמרנים. בדיוק כמו בפרשת "הבוגדת" – שבה בית המשפט העליון פסק כי אסור לשלול מאישה שבגדה את זכויותיה בדירה המשותפת – כאז כן עתה, הפכו הליברלים בהרכב מורחב את החלטת השמרנים מההרכב המקורי. אז זה היה 3־6. שלשום 3־4. למלצר הצטרפו ניל הנדל, עוזי פוגלמן ודפנה ברק־ארז. במיעוט היו יעל וילנר, דוד מינץ ונעם סולברג. וילנר ומינץ נמנו על ההרכב המקורי.

סיפור "הבוגדת" גרסת הביטוח, נולד במחוזי בת"א. התובעים הייצוגיים טענו כי חברות הביטוח גוזרות ממבוטחיהן תשלום מיותר בניגוד להוראת המפקח על הביטוח. החברות טענו כי פעלו בהתאם להוראות החוזרים של המפקח. הרגולטור־המפקח, בעמדתו לבית המשפט, צידד בחברות הביטוח. 

למרות זאת, אישר השופט רחמים כהן את התביעה הייצוגית. העליון, לפני כשנה וחצי, הפך את החלטתו בנימוק שיש לקבל את עמדתו הפרשנית של הרגולטור. העליון, אז, העדיף את הרגולטור על השופט. שלשום, העדיף ההרכב המורחב את השופט על הרגולטור.

שלמה פילבר. האם הוא זכאי ל"חזקת התקינות"? | צילום: יואב דודקביץ

3.

את פסק הדין המרכזי כתב מלצר שהפתיע בעוצמת אי האמון והחשד שהטיל ברגולטורים באשר הם. "המאסדר עלול לסבול מכשל המוגדר בספרות כ'שבי רגולטורי’. מדובר במקרים בהם קיים חשש שמא המאסדר 'שבוי' בידי הגורם עליו הוא מפקח, ומזדהה עמו ועם מטרותיו", כתב. "מכאן עולה החשש כי המאסדר יבקש לסייע לגורם זה, למעלה מן הדרוש, מתוך רצון לרצות אותו". 

מלצר מסביר: "החשש הוא כי הרגולציה מעוצבת באופן שמיטיב עם הגורמים המפוקחים, על חשבון טובת הציבור". והסכנות, לטעמו, רק הולכות ונערמות. למשל "החשש שמא מאסדרים יפעלו באופן אשר מיטיב עם הגופים המפוקחים, מתוך תקווה להותיר עליהם רושם חיובי ובציפייה לעבוד איתם בעתיד". 

השופט מלצר הזהיר מפני “החשש שמא מאסדרים יפעלו באופן אשר מיטיב עם הגופים המפוקחים, מתוך תקווה להותיר עליהם רושם חיובי ובציפייה לעבוד איתם בעתיד“

וזה הולך ונעשה גרוע. לא רק ציפייה לג'וב, אלא גם שיקולים זרים כמו "המאסדר עלול איפוא לפרש בדיעבד את ההנחיה באופן שעולה בקנה אחד עם שמירת המוניטין שלו". 

וכל זה מועד לפורענות מיוחדת בשוק הביטוח שבו "חברות הביטוח — שחקניות מתוחכמות, בעלות ידע, אשר מאורגנות כקבוצה קטנה בעלת כוח הן שנהנות מהפרשנות המוצעת על ידי המפקח, ואילו הצרכנים — חלק לא מאורגן מהציבור הרחב, המהווה קבוצה גדולה ומבוזרת הסובלת מקשיי ארגון ומפערי מידע — הם המפסידים ממנה".

4.

הפירוט הזה של חוליי "השבי הרגולטורי" מקצין אצל מלצר לכדי החשדת הרגולטורים כמושחתים בפוטנציה, או במקרה הטוב: "מאסדרים לא בהכרח מודעים לכך שהם פועלים באופן מוטה, לטובת הגורם עליו הם מפקחים, והם עשויים לפעול מתוך אמונה שהם משרתים את טובת הציבור". ה"שבי הרגולטורי" עלול לקבל ממד מעשי מפחיד, למשל אצל ראש ממשלה כבנימין נתניהו שמינה עושי דברו לרגולטורים. שלמה פילבר במשרד התקשורת ויוליה שמאלוב כיו"ר הרשות השנייה הם רק שתיים מהדוגמאות.

“השבי הרגולטורי" הוא הנימוק המרכזי בפסק הדין, אבל יש עוד כמה, עקרוניים ומעשיים:

ראשית, הגנת הפרט מפני כוח שלטוני עודף שבו הרגולטור הוא גם מנסח את הכללים וגם המוציא לפועל, לכן אין לאפשר לו גם להיות הפרשן.

שנית, נחוצה הפרדת הרשויות בין הרגולטור שהוא חלק מהרשות המבצעת לבין בית המשפט. מבחינה זו רגולטור אינו שונה מכל רשות מנהלית או מחוקקת שאת תוצריהן מפרש בית המשפט. "הגישה בה נקט בית המשפט", כתב המשפטן ד"ר מתן גוטמן במאמר שפירסם לאחר פסק הדין של ההרכב המקורי, "פוגעת בעקרון הפרדת הרשויות ומפרקת את בית־המשפט מליבת תפקידו – פרשנות הדין והכרעה בסכסוך".

שלישית, כפי שכתב המשפטן ד"ר רונן אברהם בעקבות פסק הדין המקורי, לרגולטור יש מומחיות מקצועית בתחומו אבל אין לו מומחיות בנושאים הקשורים בסדרי שלטון ומשפט וזכויות אדם, ולכך נחוצה פרשנותו והכרעתו של בית המשפט. "על בית המשפט לשמור על תפקידו ההיסטורי כמגן זכויות האדם ולא להכפיף את שיקול דעתו לעמדת הרשות במקרים כגון אלה", כתב אברהם.

רביעית, היועץ המשפטי לממשלה נחשב לסמכות המשפטית הגבוהה ביותר שעמדתו מחייבת את רשויות המנהל, כל עוד לא פסק בית המשפט אחרת. ואם היועץ כפוף לביקורת בג"ץ, קל וחומר שרגולטור. ובמלים אחרות: לא הגיוני ולא סביר שרגולטור יזכה לכך שפרשנותו תגבר על בית המשפט. זו 'פריבילגיה' שאפילו היועץ לא נהנה ממנה.

חמישית, תקדים שהציגה השופטת דפנה ברק־ארז: חברת ביטוח ביקשה להסתמך על עמדה פרשנית של הרגולטור, אאלא שמדובר היה בעמדה שנוסחה על־ידי איגוד חברות הביטוח ואושרה על־ידי הרגולטור בהתכתבות פנימית שהציבור לא נחשף לה. "דומה שכל מילה נוספת היא מיותרת", מסכמת השופטת את השערורייה הזו. בפסק דינה, לא מבדילה ברק־ארז בין רגולטור לכל רשות מנהלית אחרת. בין עובד ציבור לבין נבחר ציבור. בין פקיד לבין שר ולבין מחוקק. שלושתם לא אמורים לפרש את תוצריהם והנחיותיהם. כך, למשל, החליט שר הפנים להעניק מעמד פליט ל־600 סודנים מחבל דארפור. 

לאחר שאחד הפליטים הסתבך בפלילים, ביקשה המדינה שלא להאריך את רישיון הישיבה שלו. נימוקה היה שיש לפרש את החלטה להענקת מעמד פליט ככזו שמקנה רישיון ישיבה מטעמים הומניטריים. פרשנות זו, שניתנה רק בדיעבד, נדחתה בעליון. "ניתן ללמוד ממקרה זה", כתבה כעת ברק־ארז, "כי קיים קושי באימוץ פרשנותה של הרשות, כאשר זו ניתנת רק בדיעבד ובהקשרו של מקרה קונקרטי. זו פרשנות שאינה מבטאת מדיניות ‘נייטרלית’, אלא נקיטת עמדה שהתגבשה בזיקה לנסיבותיו של המקרה הנדון".

מימין: יעל וילנר, חנן מלצר ודפנה ברק־ארז, שופטי בית המשפט העליון. ניצחון לליברלים | צילומים: אתר בתי המשפט, עמית שעל

5.

פסק הדין משלשום צריך להאיר ולטלטל את סדר היום שממתין למינוי רגולטורים ושומרי סף במספר מוקדים. למשל, ראש אגף התקציבים, הממונה על התחרות או המשנה הציבורי־מנהלי ליועץ המשפטי לממשלה. פסק הדין הזה צריך לטלטל את ממשלת השינוי, במיוחד אחרי המינויים של שומרי סף ורגולטורים בעידן נתניהו. במובן זה קרע מלצר את מסיכת ההיתממות. האם שלמה פילבר זכאי ל"חזקת התקינות"? 

חשוב לזכור שגם את רוני אלשיך כמפכ”ל ואת אביחי מנדלבליט כיועמ”ש בחר נתניהו כמפכ"ל ויועץ משפטי על בסיס ציפיותיו מהם להעלים עין ממעלליו. זה לא תמיד הסתייע, אבל אם הארזים האלה נבחרו לפי מבחן הנאמנות למנהיג, מה יגידו אזובי הקיר הרגולטוריים שחייבים בנאמנות רב כיוונית: לראש הממשלה, לשר, למפוקחים, לציבור, לכלכלה, לג'וב הבא.

במובן זה עובדי ציבור חשובים יותר מהפוליטיקאים. בגלל שהם פועלים מכוח מקצועיות ומומחיות ניטרלית שאמורים לשים את השיקול של כלל הציבור בראש מעיניהם. ציפייה שלא תמיד רלוונטית מפוליטיקאים. לכן אמורים להתמנות לתפקידי מפתח אלה מקצוענים בתחומם, אבל בעלי יושרה ועמוד שדרה מפלדה. במשתמע, פסק הדין ממליץ על האנשים הנדירים האלה, אבל בהינתן הסיכוי שלא תמיד ניתן למצוא אותם, מוטב שבית המשפט יהיה התחנה האחרונה ולא הם. כמובן שהדיון בבחירת שומרי הסף משליך גם על בחירת השופטים. אבל ההבדל ברור. השופטים לפחות כפופים לדין ולמצפונם בלבד.

פסק הדין צריך להאיר ולטלטל את סדר היום שממתין למינוי רגולטורים ושומרי סף במספר מוקדים, במיוחד אחרי המינויים של שומרי סף ורגולטורים בעידן ממשלת נתניהו

לדברי השופט מלצר, "שיקול נוסף בהקשר זה הוא כי מאסדרים מתחלפים עם הזמן, ואין זה הגיוני שפרשנות הנחיה מינהלית מסוימת תהיה תלויה בזהות המאסדר הנוכחי שמביע את עמדתו לגביה, שכן הדבר עלול לגרור חוסר ודאות משפטית". ובנקודה זו כדאי לשאול את מלצר: ואיזו ודאות אנחנו מקבלים בעליון, בטלטלה הזו שבין שמרנים לליברלים? הנה, תוך שבועיים הפכו שני הרכבים מורחבים את שני ההרכבים המקוריים. וזה עוד לפני שמדברים על חוסר הוודאות שמצפה למתדיינים בערכאות הנמוכות יותר.

6.

השופטת יעל וילנר שהובילה את עמדת ההרכב (המנצח) בפסק הדין הקודם ואת עמדת המיעוט הפעם חשה להגן על הרגולטורים. זאת, באמצעות "חזקת התקינות" המסורתית שגורסת כי רשויות המדינה פועלות כדין, בדרכים תקינות ומתוקנות, כשרק טובת הציבור לנגד עיניהן. "איני סבורה", כתבה, "כי יש לשלול את חזקת התקינות מכל פעולותיו של המאסדר, ולמעשה לרוקנה מכל תוכן, אך בשל החשש מפני ‘שבי רגולטורי’. נראה כי הנחה זו שלפיה המאסדר יפעל באופן לא תקין (גם אם לא במודע) יש בה כדי להטיל דופי אפריורי בהתנהלותו של המאסדר על־ידי בית המשפט". בדבריה שזורה ביקורת נוקבת על שופטי הרוב ששוללים ומפריכים את חזקת התקינות.

7.

ואכן, זהו סיפורו של פסק הדין: האם הרגולטור הוא בחזקת חשוד או שחזקת התקינות חלה עליו. "חזקת החשוד" זוכה לתמיכת הרוב בפסק הדין, כשמובילים אותה שלושה שופטים שנחשבים למומחים הגדולים ביותר במשפט הציבורי־מנהלי, מלצר, ברק־ארז ופוגלמן שצמחו בערוגות המשפט הציבורי־מנהלי. בעקיפין, יכולה פסיקתם להשליך גם על המשפט הפלילי. למשל, במשפט נתניהו עולות טענות סביב מניעיה ופעולותיה של הפרקליטות. ערעור חזקת התקינות, כפי שנעשה בפסק הדין הזה, עלול להשליך גם על חזקת התקינות של הפרקליטות. מדוע הרגולטור הפלילי טהור יותר מהרגולטור האזרחי? 

השופטים הסתדרו שוב לפי ליברלים ושמרנים. הליברלים מגייסים את המשפט כדי לתמוך במבוטחים ולא מהססים להפוך פסק דין קודם של חבריהם. במקרה של “הבוגדת” פסקו נגד ה"רגולטור הדתי", בית הדין הרבני הגדול, וכאן פסקו נגד הרגולטור האזרחי.