האם מותר לפטר אתכם רק כי אתם מגששים לגבי עבודה חדשה

בשבוע שעבר פוטרה מנכ"לית פפר, מיכל קיסוס-הרצוג שבוע לאחר שפורסם ב"כלכליסט" כי היא צפויה לסיים את תפקידה. סיבת הפיטורים הייתה הערכות כי היא אחת המועמדות המועדפות לתפקיד מנכ"לית ישראכרט ובעקבות כך בנק לאומי גם דרש תקופת צינון שלמעשה לא תאפשר לה להתמודד על התפקיד. 

פרשת פיטוריה של קיסוס-הרצוג מעלה שאלות רבות ביחס לזכותו של עובד, בכיר ככל שיהיה, לגשש אחר חלופות ראויות לתפקידו ואף להתראיין לתפקידים בגופים אחרים בעודו מועסק. האם מותר למעסיק לפטר עובד עקב שמועות על מעבר למקום עבודה אחר, מה קורה כשעובד לא מגיע לשימוע ומה אורך תקופת הצינון שניתן לדרוש מאותו עובד שיכולה למנוע ממנו העסקה בתפקיד דומה. כלכליסט עושה סדר בעזרת עו"ד לימור ארגוב-שנהב  שותפה ומנהלת מחלקת דיני עבודה במשרד וקסלר ברגמן ושות' ועו"ד שני אשכנזי.

האם מותר לעובד בכיר או בתפקיד אסטרטגי לקיים מגעים עם חברה מתחרה?

לדברי עו"ד ארגוב שנהב, השאלה אם קיום מגעים ראשוניים של עובד בכיר או עובד בתפקיד אסטרטגי לארגון עם חברה מתחרה, בעודו מועסק, עולה כדי הפרת חובת הנאמנות כלפי המעסיק הנוכחי תיבחן על פי מכלול הנסיבות של המקרה.

הכלל הקבוע בפסיקת בתי הדין לעבודה הוא שעקרון חופש העיסוק גובר על עקרון חופש ההתקשרות ביחס לנפקות תניית אי תחרות. העיקרון החוקתי של חוק יסוד: חופש העיסוק גובר בהכרח בבחינה המשפטית אל מול הגבלה חוזית חזקה ככל שתהיה, וכך גם החזקה הנובעת מחוסר השוויון הבסיסי שבין כוחו של עובד לכוחו של המעסיק מובילה למסקנה כי חוק יסוד חופש העיסוק גובר. בנוסף, האינטרס הכללי בכך שהמעבר בין מקומות עבודה תורם לתחרות החופשית במשק ולהזדמנות של עובדים לפתח את הקריירה. 

עם זאת, במקרים שבהם מדובר בעובד המצוי בתפקיד בכיר או לחלופין בתפקיד אסטרטגי לארגון –עשוי המצב להשתנות. בפסיקת בתי הדין לעבודה נקבע לא אחת, כי חובת תום הלב המוטלת על עובד במסגרת יחסי העבודה משמעותית ומקורה בניסיון ליצור מערכת חברתית ועסקית המושתתת על יחסים הוגנים וכללי תחרות אשר בבסיסם יושרה – "אדם לאדם אדם". מכוח חובה זו מוטלת על העובד חובת נאמנות וחובת אמון מוגברות, והן מוטלות ביתר שאת על עובד בכיר. 

לכן, בסופו של יום, השאלה אם קיום מגעים בין עובד בכיר או עובד בתפקיד אסטרטגי לארגון עם חברה מתחרה, בעודו מועסק, עולה כדי הפרת חובת הנאמנות נבחנת על פי הנסיבות הספציפיות של המקרה. זכותו של כל עובד לתור אחר מקום עיסוק חלופי ואחר הזדמנויות חדשות ואין בכך כל פסול – השאלה היא באופן קרות האירועים, במועד שבו הם נעשים ובתום הלב של הצדדים. אם המעסיק לא יצליח להוכיח כי אכן התקיימו מגעים ממשיים, להבדיל משמועה או הסקת מסקנות, הרי שחיוב להעסיק לפרק זמן נוסף, ללא תמורה כספית ראויה, נוסף על פתיחת הליך השימוע והפיטורים – עשויים להתברר כאקט כוחני ובלתי-חוקי.

מה קורה אם עובד לא הגיע לשימוע שנקבע לו?

קיסוס-הרצוג נעדרה משיחות השימוע שנקבעו לה ופוטרה ללא שמיעת טיעוניה על ידי הבנק. בעניין זה מציינת ארגוב-שנהב, כי בתי הדין לעבודה רואים בהליך השימוע לכל עובד, בכיר וזוטר כאחד, הליך הכרחי ומהותי שיש לו מספר שלבים טרם קבלת החלטה עניינית בדבר סיום העסקתו של עובד, בוודאי ככל שהעובד ותיק יותר במקום העבודה. כך, בתי הדין לעבודה מתייחסים לזכות הטיעון כזכות יסוד ראשונית, ושמור לה מקום של כבוד בתחום יחסי העבודה ובפרט עת נשקלת אפשרות לסיום העסקתו של עובד. חומרת המעשים הנטענים אף מעלה את החשיבות של קיום הליך שימוע הוגן (למשל במקרים של חשדות להפרות משמעתיות כלשהן או מעבר לחברה מתחרה). 

שימוע, אילוסטרציה | צילום: שאטרסטוק

על מנת שפיטוריו של עובד באופן חד-צדדי, ללא שמיעת טיעוניו, תתקבל על ידי בית הדין לעבודה, מוטל על כתפי המעסיק נטל כבד להוכיח כי טרם קבלת ההחלטה נפרשו בפני העובד מלוא הנימוקים בגינם נשקלה סיום העסקתו; כי ניתנה לעובד שהות מספקת להיערך לשימוע וכי לא אירעו אירועים שסיכלו את הגעתו לשימוע (לדוגמא: אירועים אישיים, מחלה וכד'). עוד יבחן בית הדין לעבודה אם המעסיק הציג אפשרויות בפני העובד טרם קבלת החלטה לרבות האפשרות לדחות את השימוע; לערוך אותו באמצעי מדיה אחרים ואף שהות להעברת טיעונים בכתב חלף קיום שימוע פרונטלי. 

אם בית הדין לעבודה יתרשם כי לא ניתנה לעובד ההזדמנות הראויה להגיב לטענות כנגדו עשוי בית הדין לקבוע כי העובד פוטר בניגוד לדין תוך שלא קוים הליך שימוע בהתאם לכללים הקבועים בפסיקה. מנגד, אם המעסיק יצליח להוכיח כי העובד הוא שהתחמק מהליך השימוע לאורך זמן כדי לסכל את הליך השימוע, אפשר שייקבע כי המעסיק עמד בחובתו לקיום הליך שימוע תקין, בשל ניסיון החבלה המכוון של העובד.

מהי תקופת צינון סבירה?

שאלה נוספת שמתעוררת אגב פרשת קיסוס-הרצוג היא באשר החשיבות של הסדרה מראש של תקופות צינון בין העובד למעביד. לדברי עו"ד שני אשכנזי, בעידן של ניידות עובדים, תניות צינון הפכו לחלק בלתי נפרד מחוזה העבודה. תניות אלה מגוונות ונועדו להגביל את עיסוקו של העובד ובין היתר שלא להתחרות במעסיקו הקודם ולא לעסוק בתחומי עיסוק מסוימים או בחברות מתחרות. אך לא די בקיומה של תקופת צינון כדי לתת לה תוקף.

בעת שקובעים תניית צינון או נדרשים לחתום על תניית צינון כדאי לבחון, בין היתר, אם התפקיד מטבעו או מעמדו מצדיק קיומה תקופת צינון. למשל, אם העובד יהיה חשוף למידע מסחרי, סודי או רגיש שמצדיק הגבלה. בנוסף, חשוב לוודא שמשכה של תקופת הצינון תחום לזמן סביר שאינו מתפרס מעבר לנדרש כדי להגן על אינטרס המעסיק. שיקולים נוספים יהיו היקפה של מידת ההגבלה (האם מדובר באיסור גורף להתחרות או שהוא מצומצם?), מאפייני השוק הרלוונטי (קרי האם קיימות בשוק עוד חברות שעוסקות באותו מוצר או ענף או שזה פרי פיתוח בלעדי?) ומאפייני העובד הספציפי (האם יש לו אלטרנטיבות תעסוקתיות אחרות בהתאם להשכלתו, ניסיונו ומומחיותו?). בנוסף לכך, יש לוודא שאין מדובר בתניות "עירומות", כלומר כאלה שנועדו לשם הרתעה והגבלת תחרות בלבד, מבלי שיש אינטרס לגיטימי שמצדיק את קיומן. 

עו"ד אשכנזי מסבירה כי כבילת עובד בתניית צינון פוגעת בחופש העיסוק שלו, בהגשמתו העצמית, בהתפתחות חייו המקצועיים וגם בתחרות חופשית במשק העבודה ובסחר חופשי, ולכן לא כל תתקופת צינון תיאכף אוטומטית. הנטל להוכיח קיומו של אינטרס לגיטימי לתקופת צינון חל על המעסיק ולעיתים מדובר במלאכה מורכבת למדי. למשל, לא כל חשיפה של עובד לסוד מסחרי, מונעת בהכרח עבודה אצל מתחרה: צריך להראות כי שימוש בסוד יסכן את המעסיק הקודם, וכן להצביע על ראיות או נסיבות שמעידות על כוונת העובד ומעסיק החדש לעשות שימוש בסוד (לדוגמא, העסקת העובד בתפקיד זהה לתפקיד בו עסק אצל המעסיק הקודם) – אין חזקה שכל עובד שעבר לעבוד אצל מתחרה יעשה בהכרח שימוש בסוד המסחרי.

המעסיק בהחלט יכול גם שלא לשלם על תקופת צינון – כל עוד אכן מתקיימות הנסיבות שפורטו לעיל, ואם אכן קיימת תניית צינון שהעובד חתם עליה בחוזה העבודה – והכל במידה שהיא סבירה ומידתית כמובן.