האם עובד שהעדיף להעניק שירותי קבלן זכאי למלוא הזכויות?

1. הבית הוא קפריסין: האם גם מי שהתפטר כדי לשלם פחות מס זכאי לפיצויים

האם אדם שסירב להצעת המעסיק לעבוד אצלו כשכיר והעדיף להעניק לו את שירותיו כ"קבלן", רשאי לתבוע לאחר סיום ההתקשרות זכויות שמגיעות לו כ"עובד" מכוח יחסי "עובד־מעסיק"? שאלה זו מסעירה בימים אלה את עולם דיני העבודה, לאחר שבית הדין הארצי לעבודה הכריע בה על חודו של קול - חמישה נגד ארבעה. את דעת המיעוט כתבה הנשיאה ורדה וירט־לבנה. את עמדת הרוב כתבה השופטת סיגל דוידוב־מוטולה.

נשיאת ביה”ד הארצי לעבודה ורדה וירט לבנה | צילום: בועז אופנהיים

המקרה והמחלוקת מתפרשים על מגוון שאלות שנגזרות מהשינויים המפליגים בעולם העבודה. במיוחד השינויים הטכנולוגיים שמאפשרים עבודה מכל מקום. וכל מקום יכול להיות הבית או קפריסין. עובדי הייטק ישראלים שעשו רילוקיישן לקפריסין גילו שמס החברות שם הוא 12.5% בלבד. אז מה עושים? מתפטרים מהחברה הישראלית שבה עבדו, פותחים חברה בקפריסין וממשיכים להעניק משם למעסיק הישראלי לשעבר את אותה עבודה בדיוק. נניח שבעוד כמה שנים יחזרו לישראל ויגישו לבית הדין לעבודה תביעה לקבלת מלוא זכויותיהם בטענה שיחסי העובד־מעסיק לא ממש נותקו, אף שנהפכו ביוזמתם ל"חברה קבלנית". האם בית הדין לעבודה יכיר בתביעתם?

2. חוסר תום לב: סלע המחלוקת - האם בכלל התקיימו יחסי עובד־מעסיק

זאב לוי הגיש תביעה נגד חברת זרעים גדרה בע"מ, שעוסקת בפיתוח זני ירקות וייצור ושיווק של הזרעים. לוי תבע להכרה במעמדו כעובד ולזכויות שונות שנגזרות בכך בסכום כולל של 1.2 מיליון שקל. אלא שמשלב מסוים החליט לוי לעבוד מול החברה כנגד חשבונית באמצעות "לוי שדות בע"מ". הסיבה היתה שיקולי מס: האפשרות לקיזוז הפסדים בדו”חותיו הכספיים בהתחשב בהיותו בעל משק חקלאי. 

דעת המיעוט של הנשיאה וירט־לבנה שללה לחלוטין את זכותו של לוי.  "זה המקרה הממחיש את אותם מקרים של חוסר תום לב מובהק ואפילו במקרה זה עולה כדי חוסר תום לב קיצוני, שבו יש לקבוע כבר בשלב הראשון כי לא התקיימו יחסי עובד ומעסיק בין הצדדים", כתבה והוסיפה שלאור קביעה זו "אין מקום לעבור בצורה מלאכותית לשלב חישוב הזכויות". התוצאה היא שלוי לא זכאי כלל לתשלום.

גם דעת הרוב של דוידוב־מוטולה שללה את זכותו לתשלום, אבל להבדיל מהנשיאה היא קבעה שיחסי העובד־מעסיק המשיכו להתקיים אף שלוי עצמו "שבר" אותם. אבל, לאחר שהשופטת בדקה את זכאותו בפועל, הגיעה למסקנה שהמעסיק, בתשלומיו, שילם לו על הרכיבים שתבע. שתי השופטות הגיעו לאותה תוצאה אבל ההבדל ביניהן דרמטי. לפי וירט־לבנה לא התקיימו כלל יחסי עובד־מעסיק. לפי דוידוב־מוטולה התקיימו היחסים, אבל התחשיב העלה שאין לשלם לו. תביעות מסוג זה מכונות בשיח הברנז'אי "חזיריות". העובד גם בחר מיוזמתו שלא להיות "עובד" וגם תובע כ"עובד" תשלומים שבפועל קיבל. מאלה שגם אוכלים מהעוגה וגם דורשים שתישאר שלמה. 

3. מי החלש כאן: כשהעובד בעמדה טובה יותר מזו של המעסיק

את ה"חזיריות" הזאת מיסגרה הנשיאה כ"חוסר תום לב מובהק" ואף "חוסר תום לב קיצוני". לעומתה כותבת דוידוב־מוטולה: "החדרתו של עקרון תום הלב למגרש עלולה להוביל לכך שקשה יהיה לחזות מראש את המענה לשאלה אם לפנינו ‘עובד’". חששה של השופטת הוא ערעור מעמד העובד באמצעות מושג גמיש ותלוי פרשנות. וזה ייצור תמריץ למעסיקים להגדיר באופן פיקטיבי מועסקים כמי שאינם עובדים, תוך פגיעה בזכויות שמקנים להם דיני העבודה. ואפילו הפעלת לחץ על עובדים לוותר על המעמד שלהם תוך הצגת הדברים כיוזמה או הסכמה שלהם.

לפיכך, יחסי עובד־מעסיק, מבחינתה, הם נתון קשיח ואובייקטיבי שלא ניתן להתנות עליו והוא כפוי הר כגיגית במבחני הפסיקה ובהוראות החוק.

שופטי העבודה נחלקים בין "פרו־עובדים" ל"פרו־מעבידים". אלא שבמנעד שבין השניים התחוללו שינויים מפליגים במשוואה המסורתית של שוק העבודה. אחד מהם הוא הופעתם של עובדים חזקים שמסוגלים לתמרן מול מעסיקיהם. כמו זאב לוי בסיפור שלנו. כמו ההייטקיסטים בקפריסין שאולי יפציעו גם הם יום אחד על ספו של בית הדין לעבודה.

4. שאלת הסחטנות: האם יש מקום להרחיב עכשיו את ההגנה על עובדים

השופטת דוידוב־מוטולה היא שופטת פרו־עובדים קלאסית. נימוקיה לטובת זאב לוי נעוצים בתפיסת עולם שנועדה לשמר את המבנה הקלאסי של עובד חלש מול מעסיק חזק. אלא שלעובדים החלשים באמת אין הכוחות והיכולות של לוי וההייטקיסטים. ובכל זאת, השופטת פורשת עליהם את יריעת ההגנה העקרונית שנועדה במקור לחלשים. 

מעניין ששתי השופטות מכירות בצורות ההעסקה החדשות והלא־שגרתיות שנוצרו עם ריבוי השימוש בטכנולוגיה, לרבות התפתחותה של "כלכלת הפלטפורמות" וכניסתן של אוכלוסיות חדשות לשוק העבודה. אבל מסקנותיהן שונות. דוידוב־מוטולה סבורה שהחידושים האלה "מצדיקים את הרחבת ההגנה הניתנת למועסקים מסוגים שונים, ולא צמצום שלה". וירט־לבנה, לעומתה, נותנת משקל להתפתחויות בשוק העבודה ולאופיו הדינמי. "נקודת המוצא שלפיה אמת המידה לקביעת יחסי עובד ומעסיק היא אובייקטיבית גרידא (כגישת דוידוב־מוטולה - מ”ג)", היא כותבת, "ללא כל משקל לרצון הצדדים, להתנהגותם, ולאופן שבו הם רצו שיוכר הקשר — עלולה לסכל את התכלית המקורית של משפט העבודה. משפט העבודה אינו כולל שלילה מוחלטת של צורות התקשרות שאינן יחסי עובד ומעסיק, כך היה מימים ימים, וכך גם כעת".

ולכן היא מתנגדת לכך שהמענה ל"ניצול ציני או סחטני של דיני העבודה יינתן בשלב השני של קביעת הזכויות, להבדיל משלב קביעת המעמד". וזאת, בגלל הפגיעה במעבידים שייאלצו במקרה כזה להיגרר לאינסוף התדיינויות והתחשבנויות עם עובדים מהסוג של זאב לוי. את אלה, היא סבורה, יש לפסול מלכתחילה כבלתי זכאים למעמד של "עובד". 

5. איפה המקרה הנדיר: שלב העדויות בהפסקה, והשאלה 'האם התיק מתפורר' מרחפת מעל

המחלוקת בין השופטות היא עקרונית ובעיקר יישומית. "מוכנה אני להניח", כותבת דוידוב־מוטולה, "כי ייתכנו מקרים נדירים במיוחד שבהם חוסר תום לבו של המועסק יהא כה קיצוני עד שהפעלת משפט העבודה לטובתו תפגע בתכליות משפט העבודה ולא תגשים אותן, ובמקרים אלה מוצדק יהא למנוע ממנו לתבוע זכויות בהתבסס על מעמדו כ'עובד'". לוי, משום מה, לא נכלל בקטגוריה זו אף שהיא כותבת עליו במפורש "מדובר במקרה חריג במיוחד", וגם "שוכנעתי כי חוסר תום לבו של המערער גובר בנסיבותיו החריגות של המקרה על הצורך בהרתעת המשיבה (או ציבור המעסיקים בכלל), באופן שאינו מצדיק לפסוק לזכותו פיצוי כלשהו".

נדמה שהמשפט הזה מצמצם מאוד את הפער בין שתי השופטות, ונותר רק להמתין מה יקרה ביום שההייטקיסטים מקפריסין יגישו תביעה להכיר בהם כ"עובדים". האם גם אז תכיר בהם דוידוב־מוטולה ותשלח את המעסיקים להתחשבן איתם, או שתגיע למסקנה שזהו החריג הנדיר שמצדיק את גירושם ממגרש יחסי העבודה כבר בשלב הראשון של הגדרת מעמדם?