בג"צ קטן הכריע! מבחן האיכות מול מבחן הכמות - פטור בתוספת ממ"ד גם מחוץ לקווי הבניין

ממ״ד הוא ממ״ד הוא ממ״ד כך הדגיש עורך דין מורן גור בבג״ץ קטן במאבק כנגד הצורך בפטור מוחלט מהיטל השבחה, במסגרת ערעור מנהלי שהוגש בשם עשרות דירות בשישה בניינים, שלגביהם החליטה ועדת הערר להיטל השבחה- שיש לשלם מאות אלפי שקלים בעקבות אישור בקשה להיתר בפרויקטים של חיזוק בניינים עם תוספת ממ״דים נוכח שיפור תכנון.

בית המשפט קיבל את הטענה העקרונית כי גם אם הממ"דים מבוקשים מחוץ לקווי הבניין אין לחייב עוד בהיטל השבחה - ובכך מיקד את הזרקור בצורך לעודד ממ״דים ולא להקשות על אישורם.   

טענת הועדה המקומית כי רוחב מינימלי של ממ"ד הוא 1.60 מטרים ולכן ככל וניתן למקם שטח כולל של 9 מ"ר נטו ברוחב של 1.60 מטרים בקווי הבניין, כך צריך לתכנן וכל שינוי הינו בגדר שיפור תכנון. 

עו"ד מורן גור | צילום: מיכל קושרוב

כך לדוגמה, במידה ומבוקשת בקשה לממ"ד בשטחים אחרים החורגים מקווי הבניין – ישלם מי שיבקש את הממ"ד - היטל השבחה על שיפור התכנון מממ"ד צר וארוך לממ"ד ריבועי 3מ' על 3 מ'. 

לדברי עו״ד גור, זוהי סנונית ראשונה ואות למחוקק לייצר רגולציה בכל הנוגע למיגון בניינים והתחדשותם, בין מאיומי טילים, רעידות אדמה או חיזוק וחידוש מבנה שמצבו מחייב זאת.

לעמדת שמאית המקרקעין ז'נט אמיר שחוות דעתה צורפה לערעורים: "השופט קבע כי קריטריונים לבחינת החלת הפטור בגין תוספת שטחי ממ"ד כאשר אין אפשרות פיזית למקם ממד בתוך קווי הבניין המורחבים של תמ"א 38 יהיה פטור מלא.

השופט קבע כי כאשר ניתן למקם ממ"ד בתוך קווי הבניין של תמ"א 38 , אך מתבקשת הקלה כדי לשפר את צורת הממ"ד עצמו או מיקומו או הגישה אליו יש לטעמו להחיל את הפטור ובלבד שלא יעלה על השטח שקבע שר הביטחון. מעיון בתשריטי היתר הבנייה של יתר התיקים עולה כי כל הממ"דים עומדים בקריטריון שנקבע על ידו. על כן, לשיטת השמאית עמיר, מדובר בטעות נגררת של ועדת הערר, לטעמה "יש לקבוע כי כל הממ"דים פטורים מתשלום היטל השבחה. ותישקל הגשת בקשת רשות ערעור בעניין זה לבית המשפט".

מעתה לא תהיינה הכרעות סותרות כפי שהיו בין שמאים מכריעים וועדות הערר, מדגישים גור ואמיר, מהיום, כל בקשה לתוספת ממ"ד גם אם הוא מבוקש מעבר לקווי הבניין (וניתן היה למקמו בגבולות קווי הבניין באופן לא פרופורציונאלי - נניח 1.60 מטרים על 5.625 מטרים), עדיין יחול הפטור המלא. בין השאר הופנתה תשומת לב ביהמ"ש שאימץ פרשנות זו - לפטור הקבוע בסעיף 19ב(9) לחוק התכנון והבניה.

ביהמ"ש המחוזי מצא לאמץ פתרון פרשני שיגשים את רצון המחוקק בתוספת ממדים וקיבל את טענות המערערים באספקט זה בלשונו שלו: 

27". לטעמי, פרשנות מאוזנת ותכליתית של ההוראה הנ"ל תביא לתוצאות כלליות אלה:

(א)כאשר אין אפשרות פיזית / הנדסית למקם ממ"ד בתוך קווי הבניין המורחבים של תמ"א 38, וכתוצאה מכך מתבקשת הקלה – יחול הפטור לפי סעיף 19(ב)(9), יהיו השפעות הלוואי של ההקלה ("שיפור תכנון") אשר יהיו. להבנתי, גישה זו איננה שנויה במחלוקת.

(ב) כאשר ניתן למקם ממ"ד בתוך קווי הבניין של תמ"א 38, אך מתבקשת הקלה כדי לשפר את צורת הממ"ד עצמו (או מיקומו או הגישה אליו), לדעתי אף מתבקשת הקלה כדי להחיל את הפטור לפי סעיף 19(ב)(9). הסעיף האמור חל על כל מרחב מוגן "בשטח שלא יעלה על השטח שקבע שר הביטחון...". הדגש הוא אפוא על שטח הממ"ד המינימלי כנושא הפטור. לטעמי, קבלת הקלה על מנת לבנות ממ"ד בצורה של 3 כפול 3 מטרים, במקום למשל 1.7 כפול 5.3 מטרים, צריכה ליהנות מפטור ויש בה הגשמה סבירה ומקובלת של תכלית העידוד. המציאות מוכיחה כי שהייה ממושכת בממ"ד בעתות לחימה איננה דבר תאורטי בלבד, וכל עוד מדובר בבנייה של ממ"ד בשטח המינימלי (9 מטרים רבועים נטו), אזי יש להחיל את הפטור (בכפוף לאמור להלן). לדעתי הדבר הנכון אף כאשר מידות הממ"ד, המתאפשרות בזכות ההקלה גורמות לו להיחשב ל"חדר מגורים" תקני (שרוחבו חייב להיות מעל 2.60 מטרים) – אף אם נעוץ בכך יתרון כלכלי בעת מכירת הדירה.

יש אף לשער כי בניית ממ"ד בצורת חדר רגיל, כך שנוח יותר להשתמש בו ביום-יום, עשויה לתרום לשמירת הממ"ד במצב זמין ותקין לשהייה בשעת מתקפה, וזאת לעומת ממ"ד המשמש מחסן או מזווה, בשל צורתו הבלתי נוחה." (לשון ביהמ"ש). 

ביהמ"ש מזקק בפסק דינו את הנושא וקובע כי יש לפרש את החוק כפשוטו וכלשונו, שהרי כל עוד שטח הממ״ד לא יחרוג מ12 מ״ר ברוטו ו-9 מ"ר נטו - לא יחול היטל השבחה על מרחבים מוגנים הגם ואלו מבוקשים מחוץ לקווי הבניין.  

ביהמ"ש עושה סדר, וצעד אמיץ ומכריע בסוגיה חשובה מאין כמותה שנותנת עוד רוח גבית לבעלי נכסים ללא ממ״דים במדינת ישראל - להוסיף ממ״דים בידיעה מוחלטת כי גם תוספת החורגת מקווי הבניין ומגבולות המבנה הטבעיים - עדיין לא ידרשו לשלם היטל השבחה, שלעיתים מהווה שיקול אם בכלל להיכנס לתהליך שכזה.

עוד חידד ביהמ"ש כי במקרים ויתווספו שטחים נוספים מעבר לממד, יש לאמץ גישה יצירתית תוך בחינת הכמות, כלומר תישאל בכל בקשה להיתר השאלה 'האם מתווסף שטח מעבר לממד ככל שהממד הוצא מעבר לקווים - וכתוצאה מהזזת הממד ניתנת אפשרות לבנות שטח עיקרי נוסף, שאילולי ההקלה לא ניתן היה (בשל קווי הבניין) לבנות   את השטח העיקרי (תוספת כמותית) – וכי אז ההשבחה לא תחול בגין תוספת הממ"ד אלא בגין שיפור תכנון.  

במקרה זה, פסק ביהמ"ש "זהו שינוי כמותי ולטעמי דינו צריך להיות שונה. במקרים אלה השטח העיקרי אמנם מותר לבנייה (על פי תב"ע ותמ"א) אבל אין אפשרות פיזית/ הנדסית לממש את בנייתו של כל השטח מפני שקווי הבניין המורחבים של תמ"א 38 אינם מספיקים. אמנם ההקלה המבוקשת היא לשם שינוי מיקום הממ"ד, אולם הזזת הממ"ד החוצה מאפשרות בנייתו של שטח עיקרי נוסף".

התוצאה הסופית אליה הגיע ביהמ"ש בכל הנוגע לתוספות ממ"דים היא כי יחול הפטור המלא ולא ישולם היטל השבחה על תוספת ממ"דים. לכן לא תהיה יותר הבחנה בין אופן בניית הממ"ד (צר וארוך ובקווי הבניין) לעצם הקמת הממ"ד. כלומר כל עוד שטח הממ"ד לא יעלה מעל השטח המינימלי כאמור, שנקבע על ידי המחוקק (9 מ"ר נטו ו-12 מ"ר רוטו) לא יחול בתוספת של ממ"דים - כל היטל השבחה. 

כיום הרוב הדרוש להקמת ממ״ד מבעלי בית משותף עומד על 60%, על המדינה לייצר קרן סבסוד לכל הועדות המקומיות ולייצר תמריץ חיובי - כך גם באופן בו לא ייגבו היטלי השבחה מהתושבים הנישומים או מיסים אחרים הנוגעים לאספקט זה - הועדות המקומיות עדיין תקבלנה תמריץ לאשר מיגונים אלו.

החלטה תקדימית זו נכונה וחיונית. הדגש החשוב הוא שעל אף טענת הועדה המקומית בבג"ץ קטן שדרשה את היטל ההשבחה שביהמ"ש יתערב רק במקרים חריגים שוועדת ערר (המהווה שלוחה של משרד האוצר מטעם הממשלה) שגתה ונפל בהחלטה פגם משמעותי שיורד לשורש ההליך המנהלי - בחר ביהמ"ש להפוך את החלטת ועדת הערר בשני התיקים - ולקבוע כי ממד הוא ממד הוא ממד וככזה פטור הוא באופן מלא מהיטל השבחה בכל צורה, מיקום, ובניה על פי מבחן האיכות ומבחן הכמות (ככל ולא מתווסף שטח נוסף מעבר לממ"ד). 

לסיכום, אל למוסדות התכנון להיות יצירתיים בדרישת כספים מקום בו אין בכך צורך, וגביה זו עשויה ליצור הרתעה מקידום פרויקטים לתוספת ממ״ד שכיום יותר מתמיד מוכיח לנו עד כמה חיוני ומציל חיים הוא לכל בית אב, במציאות המורכבת הפוקדת את מדינת ישראל. 

מאת מורן גור, עו"ד ונוטריון, בעלים ושותף במשרד רייסמן גור דויטש , המתמחה בתכנון ובניה והתחדשות עירונית הנמנה מבין משרדי העילית בתחום.