שינוי תנאי בחוזה שנכרת בעקבות מכרז

בפסק דין שניתן לאחרונה בבית המשפט העליון  עעמ 877/21 ממ"ל מפעלי מיחזור לישראל בע"מ נ' מדינת ישראל משרד האוצר והמשרד להגנת הסביבה נדונה בהרחבה סוגיית שינוי תנאים בחוזה ההתקשרות שנכרת עם יזם בעקבות מכרז  

פסק הדין דן במכרז פומבי מורכב אשר פרסמה מדינת ישראל לבניית מתקן לטיפול בפסולת, במסגרתו היזם הזוכה במכרז מקבל זיכיון לתכנון, הקמה והפעלה של המתקן לתקופה של 25 שנה, שבסופה יעבור המתקן למדינה. נחתם חוזה עם הזוכה במכרז וכעבור כשנתיים בלבד, לאחר שנודע על קיומו של 'קו מקורות' והשלכותיו על תכנון הבנייה באתר המיועד, ועדת המכרזים קיבלה החלטה בדבר שינוי תנאי ההתקשרות עם היזם הזוכה.

בית המשפט בחן את השאלה האם נפל פסול בהחלטה שנגעה לשינוי פרטי ההתקשרות עם היזם שזכה במכרז. בית המשפט בחן את השאלה האם בהחלטה זו הופרה  החובה לנהוג בשוויון בהליך המכרזי והאם  יש להורות על ביטול ההסכם.

המקרה שבפנינו מדגים את המתח המובנה במצב שבו נערך שינוי בתנאיה של התקשרות חוזית שמקורה במכרז. 

מנקודת מבט חוזית, השינוי יכול להיחשב לגיטימי ואף רצוי, כל עוד הוא נעשה בהסכמת שני הצדדים לחוזה. 

לעומת זאת, מן הפרספקטיבה של דיני המכרזים, השינוי עלול לעמוד במתח עם החובה לנהוג בשוויון בין המציעים במכרז וזאת במישור היחסים שבין הרשות המינהלית לצדדים שלישיים, ובהם מציעים אחרים במכרז, כמו גם מציעים פוטנציאליים. 

שינוי של תנאי ההתקשרות בדיעבד עשוי במקרים מסוימים להקים טענה מצד מציע שלא זכה במכרז לפיה לו היה השינוי נקבע עוד קודם לכן בתנאי המכרז, היה בו כדי להשפיע על תוצאתו. כמו כן, שינוי כזה יכול לשמש בסיס לטענה שעניינה פגיעה באינטרס הציפיה של מציעים פוטנציאליים, בהתייחס לכך שהם לא ניגשו למכרז מתוך הנחה שלא יעמדו בתנאיו המקוריים. מובן כי הדבר עלול לפתוח פתח לעקיפת תנאי המכרז.

אודליה פורר-ויצמן | צילום: יח"צ

בית המשפט פסק כי את השאלה של שינוי בתנאי המכרז יש לבחון תוך הבחנה בין מישור הסמכות למישור שיקול הדעת.

הסמכות להחליט על שינויים בתנאי התקשרות שמקורה במכרז מסורה לוועדת המכרזים וזאת על פי  תקנה 8א(א)(11) לתקנות חובת המכרזים, המסמיכה את ועדת המכרזים "לאשר שינוי מהותי בתנאי חוזה שנכרת בעקבות מכרז". לצד זאת, עדיין יש לבחון מה ייחשב ל"שינוי מהותי", אשר ועדת המכרזים תהא מוסמכת לבחנו ולאשרו. באיזה מקרה ייחשב השינוי כמוצדק וראוי, ובאיזה מקרה יש לראותו כפוגע בעיקרון השוויון בין המציעים במכרז. שאלה זו התעוררה מספר פעמים בבתי המשפט המחוזיים, אך עד לפסק דין זה טרם הוכרעה בפסיקת בימ"ש העליון. 

על רקע ההסתייגות משינוי תנאי בחוזה שנכרת בעקבות מכרז, הועלתה בעבר בספרות המשפטית הצעה לאמץ חזקה שלפיה שינוי מאוחר של תנאי התקשרות מסוג זה הוא אסור, אלא שזוהי חזקה הניתנת לסתירה. 

בית המשפט העליון נמנע מקביעת חזקה, כמו גם מפירוט יתר של מבחנים שיחולו על סתירתה. השיקולים העיקריים שיש לבחון הם: שינוי הנסיבות וחלוף הזמן מאז ההתקשרות, מורכבות המכרז, היקפו ומשך ההתקשרות העתידית וערך השוויון שהוא עקרון על בדיני המכרזים. בנוסף יש להבחין בין שינוי הנדרש בשל קושי מאוחר למועד ההתקשרות שכל אחד מהמציעים היה נתקל בו באותו אופן, לשינוי הנדרש בשל מאפייניו הספציפיים של אחד המציעים. הצורך בשינוי בתנאי ההתקשרות יכול לנבוע הן משינוי נסיבות בלתי צפוי והן מעובדות שלא הובאו בחשבון, למרות שניתן היה לחזותן מראש (שכן היו קיימות במועד הכנת המכרז). 

במקרה נשוא פסק הדין  בית המשפט קבע שהמכרז היה מורכב ורחב היקף, שהוא נתון המשליך על היקף ההתערבות בשיקול דעתה של ועדת המכרזים. נוכח מורכבות המכרז שבאה לביטוי בהיבטים הטכניים ובאורך חיי ההתקשרות, כל המציעים במכרז ידעו שעשויים לחול בו שינויים ככל שהצדדים ייכנסו "עמוק" יותר אל תוך התקופה החוזית. זאת ועוד, שינוי הנסיבות קשור לנתון מהותי שלא הובא לידיעת המציעות במכרז, והייתה לו השלכה משמעותית על מגבלות הבניה באתר, וממילא על הוצאת הפרויקט מן הכוח לפועל. בנסיבות אלה, מצטמצם המשקל שיש לתת לחלוף הזמן כשלעצמו. נתון רלוונטי נוסף מבחינת היבט השוויון בין המציעות במכרז הוא שהשינוי לא היה משפיע על הפן התחרותי בין המציעות. 

בית המשפט פסק כי במקרה דנן ובמכלול הנסיבות החלטת ועדת המכרזים להכשיר את השינויים המאוחרים בתנאי ההתקשרות, לא חרגה ממתחם הסבירות, ואין להתערב בה. 

עמדת בית המשפט העליון הינה כי פרקטיקה של שינויים בחוזה שהוא תולדה של מכרז מעוררת אי-נחת, אך אין בכך כדי לשלול את ההכרה באפשרות לערוך שינויים על מנת לאפשר את קיומו של הפרויקט, ושלא מתוך העדפה פסולה. 

מאת אודליה פורר-ויצמן, עו"ד ונוטריון, שותפה בדובר - משרד עורכי דין

משרדנו מתמחה בדיני המכרזים, לרבות עריכת מכרזים מורכבים בתחום מכוני טיהור שפכים,  מתקני פסולת וכיוב' .

ניתן לפנות אלינו בנושא מכרזים לכתובת הדוא"ל: odelia.furer@md-lawoffice.com