אופציות + רילוקיישן = כאב ראש

אחד הנושאים המעניינים ביותר עובדי הייטק בקשר למבנה התגמול שלהם הוא האופציות והמענקים ההוניים שהם מקבלים כחלק מתנאי העבודה. לאופציות (או ליתר המענקים ההוניים) יש יתרון משמעותי בכך שפוטנציאל הרווח הגלום בהם עשוי להיות משנה חיים. עובד המחזיק באופציות בשיעורים מזעריים עשוי להיות זכאי לתגמול של מאות אלפי דולרים במקרה שבו החברה תימכר או תצא להנפקה. יתרון נוסף הוא שיעור המס המופחת החל על אופציות, ככל ואלו ניתנות תחת תנאים קפדניים שנקבעו בדיני המס הישראלים ומחוץ לדיני המס, בעמדות רשמיות של רשות המסים שפורסמו לציבור. ואכן, מרבית החברות פועלות בהתאם לתנאים קפדניים אלה על מנת לזכות את עובדיהם בתגמול בשיעור מס מופחת.

ואולם, קיימים מספר מקרים החלים על עובדי הייטק מסוימים, שהם ומעסיקיהם אינם ערים להם, אך הם עשויים לא רק לאיין את הטבת המס, אלא אף להטיל נטל מס נוסף שיבטל כמעט לחלוטין את ההטבה הגלומה באופציות. למשל, מקרה של עובדים המתניידים למדינות אחרות, כשם שבדרך כלל קורה בחברות היי טק בשלב מסויים בחייהן - או, במילים אחרות, עובדי רילוקיישן, במיוחד אלו העוברים לארה"ב. מקרה אחר נוגע לאזרחים אמריקאים או בעלי גרין קארד שעובדים בחברות בישראל, בין אם לבסוף יעשו את הרילוקיישן או לא.

כשעובד המחזיק באופציות שהוקצו לו בישראל תחת הכללים הישראליים עובר לארה"ב במסגרת רילוקיישן, האופציות שברשותו הופכות להיות כפופות לרשת המס האמריקאית, בנוסף לזו הישראלית. עובד כזה עשוי ליהנות בישראל משיעור מס מופחת בהתאם למסלולי המס הקיימים בישראל ביחס לאופציות, אבל האם הוא יהנה משיעור מס מופחת גם בארה"ב? שאם לא כן, היתרון המיסויי שהוא נהנה ממנו בישראל יאויין על ידי המס האמריקאי ויצור לעתים רבות כפל מס שאיננו בר תיקון – מה שיוביל את רשויות המס להיות המרוויחות ביותר מהאקזיט המיוחל. 

בשנים האחרונות אנו עדים לעסקאות אקזיט רבות ולעובדים שנאלצים להתמודד עם חבויות מס עצומות בשל תכנון לקוי או בשל העדר תכנון. לדוגמה: עובד שהיה בכיר בחברה שנמכרה לאחת החברות הגדולות בעולם בתחום הסייבר עבר לארה"ב מישראל (עם כמות נכבדה של אופציות) כשנה וחצי לפני עסקת המכירה. העובד, כתושב ארה"ב, החזיק באופציות שנהנו משיעור המס המופחת בישראל, אך בשל היעדר תכנון הוא שילם כ 72% מס בארה"ב על תמורת המכירה. באותה חברה, היה עובד אחר שנאלץ לעזוב את ארה"ב באופן מיידי על מנת שלא יחשב כתושב ארה"ב ויציל משהו מהאופציות שלו - מעבר שאינו פשוט, בכל פרמטר.

עו"ד ד"ר עוז חלבי. לתכנן מראש את המהלכים כך שלא תיווצר תקלת מס | צילום: לואיז גרין

כדי ליהנות משיעורי מס מופחתים החלים על אופציות או מענקים הוניים אחרים בארה"ב על האופציות לעמוד במספר תנאים נוקשים, ביניהם הקצאה תחת תכנית "אמריקאית" וקביעת מחיר מימוש לאופציה השווה לשווי שוק המניות במועד ההקצאה. זאת, לצד חובת עמידה בתנאים טכניים נוספים. חלק ניכר מתכניות האופציות הקיימות כיום בישראל מכילות כמעט את כל התנאים הטכניים הנדרשים בארה"ב על מנת שהאופציות תיהננה משיעור מס מופחת בארה"ב, אבל זה לא מספיק. 

שני התנאים שבדרך כלל לא מתקיימים  הם הקצאה תחת תכנית אמריקאית שאושרה על ידי החברה בהתאם לפרוצדורה הקבועה בדיני המס בארה"ב וקביעת מחיר מימוש לאופציה השווה לשווי שוק המניות במועד ההקצאה. ככל שהאופציות אינן עומדות בתנאי הדין בארה"ב, המס המוטל בגינן הופך להיות בשיעור המס הפדראלי החל על הכנסות רגילות, שעומד כיום על 37%, בתוספת המס המדינתי שמוטל על פי הוראות החוק במדינה הספציפית. כלומר, מס הכנסה בשיעור שעשוי להגיע ליותר מ-50%. התכלית של הטבת המס נעלמת. 

תנאי נוסף שרבים אינם ערים לו הוא שעל מנת ליהנות משיעורי המס המופחתים בארה"ב יש, על פי החוק, להחזיק במניות למשך תקופה של שנה לפחות לאחר מימוש האופציות (ושנתיים ממועד הענקת האופציות). המשמעות היא שאם עובד מימש אופציות במסגרת עסקה למכירת החברה, כך שהוא לא מחזיק במניות למשך תקופה של שנה, שיעור המס בארה"ב קופץ לעד 50% ומכפיל למעשה את נטל המס. 

באופן דומה, אזרחים אמריקאים ובעלי גרין קארד שעובדים בישראל חייבים בדיווח בארה"ב על הכנסותיהם הכלל עולמיות כתושבי ארה"ב. עובדים כאלה, המקבלים אופציות בשל עבודתם בישראל עבור חברה ישראלית, צריכים לשים לב שהאופציות המוקצות להם עומדות בתנאים הקבועים בדין האמריקאי על מנת ליהנות מהטבת המס. אחרת, המיסוי האמריקאי יאיין את כל הטבת המס לה הם ציפו. בנוסף, עשוי להתקיים פער בין מועד אירוע המס בארה"ב לאירוע המס בישראל, כך שהם יידרשו לשלם מס בארה"ב עוד בטרם מכרו את האופציות. 

לפיכך, מומלץ לעובדים המחזיקים באופציות ועומדים בפני רילוקיישן לכלכל את צעדיהם ולוודא שלא נוצרת להם תקלת מס בארה"ב בקשר לאופציות שהוקצו להם בישראל. באופן דומה, על עובדים ישראלים שהם אזרחים אמריקאים או בעלי גרין קארד ליידע את החברה בדבר מעמדם לצרכי מס בארה"ב בטרם מקצים להם אופציות בישראל על מנת לוודא שלא יצא שכרם בהפסדם.

לאחרונה פרסמה ועדה בראשות רולנד עם שלם, סמנכ"ל בכיר ברשות המסים, הצעה להקל על מחזיקי אופציות שקיבלו את ההענקה כשהיו תושבי חוץ ושבו לישראל. לכאורה, כתושבי חוץ עובדים אלו בדרך כלל לא כפופים להוראות הדין הישראלי בעת הקצאת המניות ועם שובם ארצה הם לא זכאים להטבת המס תחת החוק הישראלי (היות ולא עמדו בתנאי ההפקדה בידי נאמן, למשל). ההמלצה היא לקבוע כי עובדים אלה יקבלו STEP UP במחיר האופציה ולא יידרשו לשלם מס בישראל בשל עליית הערך שקרתה טרם שובם לישראל. ההמלצה לבעלי האופציות, בכל אופן, היא לעקוב אחר ההתפתחויות ולהיות עם יד על הדופק כדי להימנע מראש מתיסכול שאינו מחויב המציאות. 

ד"ר עוז חלבי הוא עו"ד מוסמך במדינת ניו יורק, שותף בכיר ומנהל קבוצת מיסוי אמריקאי בפירמת עורכי הדין פרל כהן ניו יורק