השמרנים בבית המשפט העליון ניצחו פעמיים

1. העליון הטמין עתירה שעסקה באיסור להטמין פסולת אריזות

מדינת ישראל היא "עבריינית" ידועה, ככל שהמונח מתייחס להפרתם של חוקים. הכנסת מחוקקת, אבל הממשלה וזרועותיה לא תמיד אוכפות. מה עושים במקרה הזה? הולכים לבג"ץ. כך עשתה אגודת אדם טבע ודין, שעתרה נגד המשרד להגנת הסביבה, שכבר עשר שנים לא מקיים את "חוק האריזות", שכותרתו "איסור הטמנת פסולת אריזות". העותרת טענה שלמרות כניסתו לתוקף של איסור הטמנה כבר בינואר 2020, מרבית פסולת האריזות המיוצרת בישראל או מיובאת אליה אינה מופרדת וממשיכה להיטמן באדמה. והנה, גם העתירה נטמנה עמוק בפח. שופטי העליון החליטו לדחות אותה על הסף ולא לדון בה. בכך יש חידוש מסוים, חידוש מדאיג.

השופט אלכס שטיין (בהסכמת ג'ורג' קרא ויעל וילנר) מסביר: "התערבותנו שמורה למקרים חריגים במיוחד בהם הרשות האמונה על אכיפתו של חוק מתנערת מחובתה לאכוף את החוק, נמנעת מאכיפתו באופן בלתי סביר, או אוכפת אותו באופן בררני". מסתבר שהתנערות המשרד להגנת הסביבה מאכיפת חוק האריזות אינה נופלת בגדר המקרים החריגים. המשרד סיפק הסברים שונים שמתארים את כוונותיו הטובות ומאמציו לעמוד ביעדי החוק שכוללים הקמת שרשראות טיפול שמתעכבות וכיוצא באלה, נימוקים שהניחו את דעתם של השופטים שאין עילה להתערב.

במקרים דומים בעבר בג"ץ לא היה דוחה על הסף. הוא היה מקיים דיון ומחליט. לפעמים מקבל את העתירה, לפעמים דוחה אותה. לפעמים עצם הדיון היה מדרבן את המדינה לפעול. סוג של “בייביסיטר” בלשונו של המשנה לנשיאה בדימוס אליקים רובינשטיין.

דוגמה לכך היא פסק דין מיוני 2021 נגד שר הפנים שנמנע מהפעלת חוק חובת המכרזים על תאגידים שבשליטת רשויות מקומיות. "הכרוניקה המתוארת לעיל מגוללת פרשה עגומה של אי־הפעלת סמכות חובה, העולה כדי פגיעה מתמשכת בשלטון החוק", כתב המשנה לנשיאה בדימוס חנן מלצר, והוסיף: "המחוקק איננו עוסק בכתיבה למגירה, חזקה על המחוקק כי לא השחית מילותיו לריק". מילים כדורבנות שלא יישמעו במקרה הנוכחי. 

לעצם קיום הדיון, גם כשהעתירה נדחית, יש משמעות רבה להטמעת שלטון החוק בשלטון. יש משמעות לבדיקה מדוע המדינה לא מקיימת את החוק. לפעמים יש הסברים טובים כמו סדרי עדיפויות תקציביים. לפעמים כוונותיו של המחוקק טובות, אך יכולותיה של הרשות המבצעת מוגבלות. לכן "הפרת" החוק בידי המדינה לא מניבה אוטומטית פסק דין נגדה, אבל לבירור המשפטי יש משמעות הצהרתית וגם ערכית שאי־קיום החוק הוא אירוע משמעותי. 

אז הנה שני הסברים להחלטת השופטים לדחות על הסף את עתירתה של אדם טבע ודין.

ראשית, הרכב שופטים שמרני. מדובר בשלושה שופטים שמונו בתקופת שרת המשפטים איילת שקד. השופט שטיין, שכתב את ההחלטה, מתייצב בראש רשימת השופטים השמרנים שמתקשים למצוא עילה טובה להתערב במעשיה (ומחדליה) של הממשלה. הוא התגלמות החלום והחזון הרטובים של שקד והימין השמרני לשופטים שנמנעים מלהורות למדינה כיצד לפעול.

שנית, הדחייה כדרך להתמודד עם העומס שהולך ונערם על שולחנו של בית המשפט העליון. כשהשופטים יודעים שבסוף הדרך ידחו את העתירה, הם יעדיפו לקבור אותה כבר בראשיתה כדי לחסוך את הזמן השיפוטי היקר שכרוך בבירורה.

השופט אלכס שטיין | צילום: אוהד צויגנברג

פעם זה לא היה ככה. נרחיק לדוגמה מהימים של אהרן ברק. הוגשה עתירה נגד קידומו הצבאי של האלוף דן חלוץ בגלל איזו אמירה סרת טעם בראיון ל”הארץ”. לשאלה מה מרגיש טייס שמשחרר פצצה על בית מגורים שבו מסתתר מחבל השיב חלוץ: “מכה קלה בכנף”. המכה חזרה כבומרנג לטייס כשהתעוררה סערה ציבורית שתהתה על קהותו המוסרית של חלוץ. אבל עילה משפטית להתערב במינוי לא היתה אפילו במשקפיים האקטיביסטיים ביותר. ובכל זאת, בג"ץ קיים דיון וכמובן דחה את העתירה. מסתבר שפעם היו זמן וקשב לעתירות מופרכות, והיום אין זמן וקשב לעתירות מהותיות. ואולי, בלי לחשוד בכשרים, עתירות שמזמנות כותרות טובות בתקשורת לא ייתקלו בדחייה על הסף. בכל זאת, לאריזות פלסטיק אין הכריזמה שיש לטייסים מהוללים. 

2. השופטים יצטרכו לתרגם טענות של מידתיות לטענות הגנה מן הצדק

עתירת חוק האריזות הושלכה לסל, אבל הרכב מורחב של שבעה שופטים כתב 124 עמודי פסק דין שמרביתם, סליחה על הביטוי, טחינת מים. ונסביר בהמשך. ההרכב המורחב דן בפצצה שהטיל שופט המחוזי גרשון גונטובניק, שאיתגר את הגשת כתב האישום נגד רפי רותם, לוחם השחיתות שהואשם בהטרדה סדרתית של עובדי ציבור באמצעות מתקן בזק. "השאלה היא אם ראוי לנקוט את האמצעי הפלילי בנסיבות העניין", תהה גונטובניק, "האם אין בנמצא אמצעים מידתיים יותר?". כוונתו היא שהגרזן הפלילי אמור לשמש הכלי האחרון בארגז הכלים של המדינה. זהו עקרון "שיוריות ההליך הפלילי", שבאמצעותו תקף גונטובניק את שיקול דעת התביעה בעצם הגשת כתב האישום.

בעליון מיהרו לכבות את ההרחבה הסנגוריאלית הזו. אבל גם העליונים התפצלו ביניהם בשאלה כיצד יש לתקוף את שיקול דעת התביעה: האם רק באמצעות ה”הגנה מן הצדק” או גם באמצעות עילות הסבירות והמידתיות מהמשפט המינהלי. נחדד את ההבדל: “הגנה מן הצדק” מתרכזת בנאשם שהתנהגות הרשות (התביעה, המשטרה) פגעה אנושות ב"תחושת הצדק וההגינות". לעומת זאת, "דוקטרינת הביקורת המינהלית בפלילים", שנוסחה בידי עו"ד רענן גלעדי, מתמצה באינטרס הציבורי הרחב שבוחן באמצעות טענות מינהליות וחוקתיות את שיקול דעת התביעה במסגרת ההליך הפלילי.

בנימין נתניהו בבית המשפט | צילום: יואב דודקביץ

הקו השמרני בעליון, במיוחד השופטים אלכס שטיין ונעם סולברג, התנגדו להכנסת המשפט המינהלי לתוך ההליך הפלילי, בעיקר מחשש להסטת הדיון מבירור אשמת הנאשם לבירור אשמתה של המדינה והפיכת הנאשם ל"מאשים". ותכף נגיע לנתניהו. לשטיין וסולברג הצטרפו ניל הנדל ויצחק עמית, שהותירו במיעוט את הנשיאה אסתר חיות, עוזי פוגלמן ויוסף אלרון. לשיטתם, הפרקליטות, ככל גוף מינהלי, אינה חסינה מביקורת שיפוטית אם החלטתה להגיש כתב אישום לקתה בחוסר סבירות או חוסר מידתיות. אגב, אילו הורחב ההרכב לתשעה והיו מוסיפים אליו את השופטות דפנה ברק־ארז וענת ברון, הן היו מצטרפות למיעוט והופכות את התוצאה.

וכיצד ישפיע פסק הדין על הנאשם נתניהו, שמתכנן לתקוף את התביעה בשלל טענות. סביר שטענת תפירת התיק כדי להפיל ראש ממשלה חזק מהימין לא תעלה בבית המשפט, ולא מפני שפסק הדין מונע ממנו עכשיו טענות של סבירות ומידתיות. ובכל זאת, צחוק הגורל, השופטים השמרנים חסמו לו את מסלול הביקורת המינהלית, שהשופטים הליברלים, שנואי נפשם של הביביסטים, דווקא איפשרו לו.

מצד שני, תסמכו על הסנגורים שכל טענה מינהלית שיש להם תתורגם לטענת “הגנה מן הצדק” ותעלה בבית המשפט. וזו הסיבה מדוע רובו של פסק הדין הוא טחינת מים. כי נקבע בו פה אחד שיש לאפשר לנאשם לבקר את שיקול הדעת של התובע בהגשת כתב האישום, והנאשם יכול להעלות כל טענה, כולל סבירות ומידתיות, אלא שבית המשפט יצטרך “לתרגם” טענות אלה לבחינת הצדק וההגינות במסגרת ה”הגנה מן הצדק”. כמו שכתב השופט פוגלמן: "עילות הסבירות והמידתיות יכולות לשכון תחת כנפיה של דוקטרינת ההגנה מן הצדק במובנה הרחב". ולכך מסכימים גם שופטי הרוב.

ואת המעגל נסגור בציטוט של השופט פוגלמן, שמכוון לתביעה ומתאים גם למשרד להגנת הסביבה מחלקו הראשון של הטור: "שלטון היודע מראש כי הוא לא נתון לביקורת שיפוטית הוא שלטון העשוי שלא להשליט את החוק".