דחיית הערעור של יועצי נתניהו: הטרדת פילבר גברה על צנעת אוריך

1. פרי העץ לא מורעל

העליון לא מאמץ פסילה גורפת של ראיות שהושגו שלא כדין

המסורת של קודם יורים ואחר כך שואלים סיסמא נבחנה בידי תשעת שופטי בית המשפט העליון בשינוי קל:  קודם חודרים (לטלפון הנייד) ללא צו ורק אחר כך מבקשים מבית המשפט צו חיפוש. כפי שקרה בעניינם של יועצי בנימין נתניהו: יונתן אוריך, עופר גולן, יוסי שלום וישראל איינהורן שהטרידו את עד המדינה בתיק 4000 שלמה פילבר בסמוך לביתו. בזמן החקירה ביצעה המשטרה חיפוש לא חוקי — ללא צו חיפוש משופט — בניידים של הנחקרים. והשאלה, שנדונה כבר פעמיים בעליון בנוסף לשלום ולמחוזי והגיעה כעת להכרעת רוב בהרכב המורחב (שמונה מול דעת מיעוט של אחד) היא המשמעות של הפרת החוק בידי המשטרה על המשך החקירה. להליך צורפו שתי שאלות מפרשה אחרת (החדירה למחשבו של יואל שמעון): האם צווי חיפוש בניידים ומחשבים יתקיימו במעמד צד אחד, והאם תתאפשר השגה שיפוטית על החלטה כזו בשלב החקירה. בעיות אלו מתעוררות בעשרות אלפי הליכים כל שנה ונוגעות לצווי חיפוש במחשבים ובטלפונים חכמים.

עד המדינה שלמה פילבר. חקירת הטרדתו מייצגת את האינטרס הציבורי | צילום: אוראל כהן

את דעת הרוב כתבה הנשיאה אסתר חיות. השורה התחתונה צפויה: העליון לא מאמץ כלל פסילה גורף במתכונת האמריקאית של "פרי העץ המורעל" אלא מאזן את הפרת החוק בידי המשטרה אל מול שיקולים נוספים. בראשם, קידום מהיר ויעיל של חקירה וחשש משיבושה. בית המשפט משחרר את המשטרה מה"סנקציה" של פסילת ראיות שהושגו בשלב החקירה בניגוד לחוק: האינטרס הציבורי למצות את הדין עם עבריינים קודם למיצוי הדין עם חוקרי המשטרה ולעתים, גם לפגיעה בפרטיות הנחקרים וצדדים שלישיים. אולם, במקרים חריגים ונדירים עלול הפגם להוות שיקול מכריע לקיום דיון במעמד שני הצדדים; או, במקרה של אוריך, לדחיית הבקשה לקבלת צו חיפוש. 

המהות מתמצית בניסיון להגדיר מקרים נדירים וחריגים אלה. חיות מתווה  אמות מידה שנועדו להנחות את בתי המשפט בהמשך. ובעיקר קוראת לכנסת להסדיר את החקיקה בנושא (התיקון האחרון בחוק הוא מ־2005) ש"נשרכת אחרי המציאות הטכנולוגית".  

2. נייד הוא לא תיק

בית המשפט מבדיל בין חיפוש "מסורתי" לחיפוש בטלפון חכם

עד שהכנסת תסדיר חקיקה עדכנית יותר, מציינת חיות שתכלית החקיקה הנוכחית "איננה חיזוק ההגנה על הזכות לפרטיות באמצעות מתן זכות טיעון לבעל המחשב או למחזיק בו במסגרת הדיון בבקשה, אלא באמצעות הבניית שיקול הדעת של בית המשפט".

אבל, לא ניתן להתעלם מהמתח המובנה בין יעילות החקירה לבין הזכות החוקתית לפרטיות, שמתעצמת לנוכח החדירה לטלפון נייד או מחשב אישי שמכילים את פרטיותו וסודותיו האינטימיים ביותר של בעליו. חיות מכירה בכך שפוטנציאל הפגיעה כאן "גבוה לאין שיעור בהשוואה לחיפוש 'המסורתי' בחצרו או בכליו של אדם, והוא נוגע גם לצדדים שלישיים רבים שחייהם נקשרו בצורה כזו או אחרת — ולו לרגע — עם המחזיק במחשב או בטלפון החכם". 

ומתוך הדיון החוקתי והחוקי, הערכי והמעשי, השאלה היא מה עושים עם החיפוש הלא חוקי בניידים של האוריכים, כאשר המשטרה שפעלה בניגוד לחוק מתייצבת למקצה שיפורים בבית המשפט ומבקשת צו חיפוש. שאלה זו מתחלקת לארבע שאלות משנה.

יועצי נתניהו יונתן אוריך ועופר גולן | צילום: שאול גולן, רון קדמh

3. איך נהגה המשטרה

חיפוש בנייד מעצים את תפקיד בית המשפט בשמירה על פרטיות   

הראשונה, מהו המועד המתאים לדון באי־חוקיות? כאן מתייצבת חיות לצד המשטרה. בשלב הדיון בבקשת החיפוש "אין מקום לבחון את קבילותן של ראיות שנאספו או ייאספו על ידי הרשות החוקרת". וזאת, בגלל שהתמונה הכוללת שבפני בית המשפט חלקית ביותר והדבר מקשה על בחינת הנזק מול התועלת הכרוכים בפסילת הראיה. והיא מוסיפה שהחלטה שגויה לעניין קבילות הראיות בשלב החקירה עלולה להכריע את גורל ההליך הפלילי כולו, ומכך ראוי להימנע. השנייה, קצת מאזנת את קודמתה: על בית המשפט לשקול, בבואו להכריע בבקשת החיפוש, את התנהלות המשטרה. זאת משני טעמים: מחובת המדינה לפעול בהגינות במסגרת פניותיה לבית המשפט בשלב החקירה; וגם: הנסיבות הייחודיות לחיפוש בחומר מחשב שמעצימות את תפקיד בית המשפט להבטחת מידתיות הפגיעה בפרטיות.

השלישית, איזון הפגם אל מול שיקולים נוספים הנבחנים בבקשה המאוחרת לצו החיפוש. "במקרים קיצוניים", קובעת חיות, "פגם כאמור יכול להוות שיקול מכריע לדחיית הבקשה". ומהם אותם מקרי קיצון? "לנסיבות חריגות שבהן התנהלותן של רשויות החקירה יש בה משום פגיעה אנושה במיוחד בעיקרון שלטון החוק ובזכות לפרטיות".

שאלה האחרונה נוגעת למקרה שבו יוחלט על הגשת כתב אישום. ואז, ההשלכות הראייתיות של החיפוש הבלתי־חוקי ייבחנו בהתאם לכלל הפסילה שנקבע ב"הלכת יששכרוב" (שקבעה את סמכות בית המשפט לפסול ראיה שהושגה באמצעים פסולים — מ.ג) ובמקרים חריגים שבהם נפל פגם חמור במיוחד, עשויים הנאשמים לזכות גם ב"הגנה מן הצדק".   

4. אל נקודת האיזון

הפגיעה בפרטיות חייבת להישקל אל מול האינטרס הציבורי

כאשר מיישמת הנשיאה את המבחנים האלה על המקרה של אוריך וחבריו היא מגיעה למסקנה שיש להותיר את צווי החיפוש על כנם ולבטל את עיכוב ביצועם. לגבי שתי השאלות האחרות  קובעת חיות: הדיון בבקשות לחיפוש בחומר מחשב ייערך במעמד צד אחד, אבל בהתאם לשורה ארוכה של אמות מידה שאותן היא מפרטת בפסיקתה ותוך מתן סמכות לבית המשפט, במקרים חריגים, לקיים דיון במעמד שני הצדדים. ואשר לשאלה השלישית: לא תינתן זכות השגה על החלטת בית המשפט בבקשה לצו חיפוש.

פסק הדין משתלב ביומרה הנצחית של המשפט הישראלי לחתור לנקודת איזון. "אשר לוקחת בחשבון את האינטרס הציבורי במניעת עבריינות ומנגד את המחויבות להימנע מפגיעה בלתי־מידתית בפרטיות", כותבת חיות. איזון ומידתיות הם הכלים שמעצבים את שיקול הדעת השיפוטי ומגביהים אותו מעל כללים נוקשים של פסילה אוטומטית של ראיות, גם כאלה שהמשטרה השיגה שלא כדין. 

חיות מבקשת מהכנסת לבצע את האיזון. ועד אז, פסק הדין הנוכחי יתווה לבתי המשפט את אמות המידה.

"למרות שחיפוש בחומר מחשב כרוך בדרך כלל בפגיעה חמורה בפרטיות — אשר, בנסיבות מסוימות, עשויה להיות חמורה מזו הנגרמת מהאזנת סתר... בשל פוטנציאל החשיפה למכלול המידע האצור במכשיר האישי — פעולה זו נעשית כיום, הלכה למעשה, כמעט ללא הכוונה מצד המחוקק". דעת הרוב מצרה על התנהלות המשטרה, אך מעדיפה לחזק את הביקורת השיפוטית מבלי "להעניש" את האינטרס הציבורי בחשיפת פשעים. 

5. אלרון בדעת מיעוט

בדרך למיגור הפשיעה אסורות פעולות המנוגדות לדין

השופט יוסף אלרון בדעת מיעוט קבע ש"לא יעלה על הדעת כי במסגרת מאמציהם למיגור הפשיעה יבצעו חוקרי המשטרה פעולות המנוגדות לדין, שהרי אין מתקנים עוול בעוול". לכן, אלרון סבור שכבר במעמד הדיון בבקשה לחיפוש יש לבוא חשבון עם המשטרה, לבחון את השפעתו של החיפוש הבלתי־חוקי שבוצע במחשב ואף לקבוע במקרים מסוימים שתוצריו לא קבילים וייפסלו כראיות.