"תשובות המשטרה ליועמ"ש צריכות לעורר דאגה"

1. הסתיר את החוק

יועמ"ש המשטרה לא ציין את חוק האזנות סתר בפרשת פגסוס

האם חוקרי המשטרה פעלו בניגוד לחוק בהפעלת פגסוס? בשבוע שעבר נמסרה למפכ"ל וליועץ המשפטי לממשלה עמדת היועץ המשפטי של המשטרה, עו"ד אלעזר כהנא. לאחר שהוא הביע את צערו על "כתבה עיתונאית שגויה ובלי בדיקה מוקדמת", הוא הסביר את כשרות פעולתה של המשטרה: "משטרת ישראל פועלת בתחום הסיגינט סייבר במסגרת סמכויותיה בדין ועל בסיס צווים שיפוטיים בלבד. במסגרת חוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה – נתוני תקשורת), התשס"ח-2007.

תשובה זו עוררה תמיהה מהותית אצל עו"ד אלי בכר, לשעבר היועץ המשפטי של השב”כ. "דרך המלך היחידה להאזנה לתוכן היא חוק האזנת סתר”, אמר בכר ל"כלכליסט". "העובדה שהיועץ המשפטי של המשטרה אינו מציין במפורש שהשימוש בפגסוס נעשה לפי חוק זה מעוררת סימני שאלה. במיוחד שהוא טורח לציין את חוק סדר הדין הפלילי ליירוט נתוני תקשורת. בשביל נתוני תקשורת לא צריך את פגסוס. היעדרו של חוק האזנת הסתר מתשובתה של המשטרה בהחלט מעורר דאגה".

אלי בכר, לשעבר יועמ”ש השב”כ, וחיים ויסמונסקי, ראש יחידת הסייבר בפרקליטות | צילום: תומי הרפז, אתר הכנסת

כמות החוקים שחולשים על האירוע הזה היא גדולה – חוק האזנת סתר, פקודת סדר הדין הפלילי, חוק סדר הדין הפלילי, חוק המחשבים, חוק השב”כ שגם אליו נגיע בהמשך. הריבוי הזה נובע ממהותו של הטלפון הנייד כמכשיר רב־תכליתי. הוא גם מחשב וגם טלפון; הוא גם מחסן סטטי לאגירת מסמכים ומידע מעברו של הנפלש ומשגרת חייו; הוא גם מאחסן נתוני תקשורת שמסגירים צדדים שלישיים כמו זהות המשוחחים עם בעל המכשיר, משך השיחה, מיקום המשוחחים וכדומה; והוא גם פלטפורמה דינמית לתקשורת שוטפת בזמן אמת, כזו שאגורים בו תוכני תקשורת בעבר (מיילים, ווטסאפים) וגם בהווה - שיחות אונליין שניתן להאזין להן.

והנה, היועץ המשפטי של המשטרה מצא לנכון להתייחס רק ל”צווים שיפוטיים” באופן כללי, בלי לפרט על אילו חוקים נשענו. החוק היחיד כמבסס צווים שמציין היועץ כהנא זה החוק שמתייחס לנתוני תקשורת - פרוצדורת חקירה שגרתית של יום ביומו. ואכן, כפי שתוהה עו"ד בכר – בשביל נתוני תקשורת אין צורך בפגסוס. ובמילים אחרות, לא צריך תותח כדי להרוג יתוש.

2. איסור על רחוק

החוק לא מאפשר חדירה מרחוק למחשב, ואין צו שיכשיר זאת 

תפיסת חומרי מחשב מעוגנת בפקודת סדר הדין הפלילי, שמתכתבת לעניין זה עם חוק המחשבים. חיפוש במחשב כמוהו כחיפוש בשטח פרטי של אדם. נדרשים צו של שופט והחיפוש ייערך בידיעת הנחקר/ חשוד. אין דבר כזה חדירה סמויה מרחוק, כפי שמאפשרות היכולות של פגסוס. אגב, צו שיפוטי כזה, לפי החוק, מייתר צורך בצו נפרד להאזנת סתר. "קבלת מידע מתקשורת בין מחשבים אגב חיפוש לפי סעיף זה לא תיחשב כהאזנת סתר לפי חוק האזנת סתר", נכתב בחוק.

עו"ד ד"ר חיים ויסמונסקי, ראש יחידת הסייבר בפרקליטות, הסביר בדיון בוועדה לביטחון פנים של הכנסת שהחוק לא מאפשר חדירה מרחוק למחשב, ואין גם צו שיפוטי שיכול להכשיר חדירה כזו. "לחיפוש סמוי", אמר ויסמונסקי, "אין כיסוי בחוק, ולכן אסור למשטרה לעשות את זה. מה שלא מכוסה משפטית - ואין על זה חולק מצד משרד המשפטים, ואני מאמין גם שמצד המשטרה והמשרד לביטחון פנים – זה לחדור למכשיר טלפון ולשאוב את הנתונים האגורים בו. צו חדירה למחשב הוא של בית משפט השלום, אבל זה במקרה של חדירה פרונטלית ובידיעה". זהו צו החיפוש לפי פקודת סדר הדין הפלילי. 

3. דרישות מחמירות

הדרישות במסלול הפלילי מחמירות הרבה יותר מבמסלול הביטחוני    

בספרו “"שב”כ במבחן" מסביר עו”ד בכר שחוק האזנות סתר קובע שני מסלולים להאזנות סתר - מסלול להאזנות למטרות ביטחון המדינה ומסלול להאזנות סתר שנועדו למנוע עבירות פליליות ולגלות עבריינים. החוק קובע הבדלים ניכרים בין המסלולים. צו להאזנה ביטחונית ניתן בידי ראש הממשלה או שר הביטחון. צו להאזנה “אזרחית” ניתן בידי נשיא בית משפט מחוזי. הדרישות מרשויות הביטחון להיתר להאזנת סתר למטרת ביטחון המדינה שמתבצעת בידי השב”כ מקלות מאוד בהשוואה לדרישות במסלול הפלילי החל על רשויות החקירה האחרות, ובהן משטרת ישראל והמשטרה הצבאית החוקרת.

הבדל חשוב נוסף, בהתאם לפסיקת בתי המשפט, הוא שהאזנת סתר מטעמים פליליים כפופה לכללי מיון וסיווג שיכשירו אותה כראיה בהליך פלילי. האזנת סתר למטרת ביטחון המדינה לא נועדה בדרך כלל לשמש ראיה במשפט, ולכן לא חלים עליה כללי המיון והסיווג הנדרשים במסלול הפלילי.  

4. מסלולים נפרדים

צו שופט שלום לצורך חדירה למחשב, צו נשיא מחוזי להאזנת סתר  

הטלפון הנייד מחק את ההבדל בין מחשב לבין טלפון. "המונח ‘מחשב’ בסעיף 23א לפקודה כולל גם טלפונים חכמים", ציינה נשיאת העליון אסתר חיות בפסק הדין שעסק בחדירה לניידים של יועצי ראש הממשלה. עו"ד בכר מתייחס בספרו לזהות הזו שמשתלבת עם כלי מהסוג של פגסוס: "מאחר שבנסיבות מסוימות חדירה למחשב מרחוק עשויה ליהפך להאזנת סתר (אם בזמן החדירה תהיה תשדורת של תוכן כלשהו), ומאחר שבמסלול הביטחוני ראש הממשלה הוא הגורם המוסמך להתיר הן האזנת סתר והן חיפוש סמוי למטרות מודיעין, חובר, על דעת היועץ המשפטי לממשלה, היתר משולב. ההיתר משלב הן את חוק האזנת סתר והן את סעיף 10 לחוק השב”כ, והוא המתיר לבצע בעת החדירה הסמויה למחשב גם האזנת סתר לאותו המחשב, והכל באותה הסמכה עצמה שעליה חתום ראש הממשלה". 

נשיאת בית המשפט העליון, אסתר חיות | יאיר שגיא

החיבור הזה, שמותר אך ורק לשב”כ, מאפשר את החדירה לשתי הפונקציות של הנייד – חדירה מרחוק למחשב והאזנת סתר לשיחות ולטרפיק התקשורתי. אם המשטרה מבקשת את שתי היכולות האלה, עליה ללכת לשופט בשני המסלולים השונים שמתווה החוק: לגבי המחשב – צו שופט שלום לפי פקודת סדר הדין הפלילי. בידיעת החשוד, ללא אפשרות חדירה סמויה מרחוק. לגבי השיחות – צו נשיא בית משפט מחוזי להאזנת סתר. כדי להתגבר על הסרבול, הערפול ובעיקר הלקונות, על המחוקק, כפי שהנחתה הנשיאה חיות, לתקן את החקיקה ולהתאימה למציאות הטכנולוגית הנוכחית.

 5. משלוש יוצא אחד

המשטרה ציינה רק חוק אחד והתעלמה משני חוקים אחרים

אילו היה למשטרה ביטחון מלא בחוקיות פעולותיה, תשובת היועץ המשפטי שלה היתה מנוסחת כך: "משטרת ישראל פועלת בתחום הסיגינט סייבר במסגרת סמכויותיה בדין ועל בסיס צווים שיפוטיים בלבד. וזאת במסגרת חוק האזנת סתר, פקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש), וחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה - נתוני תקשורת). העובדה שהיועץ ציין רק את חוק נתוני תקשורת מגבירה את החשש שהשוטרים לא פעלו לפי שני החוקים האחרים. אגב, המשטרה תיקנה את תשובתה הראשונית, אבל התיקון לא תיקן ולא הבהיר דבר.

"חוק האזנות סתר OUT, חוק נתוני תקשורת IN?", תמהו במכתבם פרקליטי האגודה לזכויות האזרח. והנה עוד תמיהה. בהתייחסות היועמ”ש אביחי מנדלבליט נכתב במפורש "מהמידע שהונח בפנינו עולה כי השימוש בכלים הטכנולוגיים נעשה במסגרת הסמכויות המוקנות למשטרה לפי חוק האזנות סתר". איך זה שהיועץ מכיר את החוק הרלבנטי והמשטרה (שהניחה בפניו את המידע) לא מציינת אותו?

היכולות של פגסוס הן אדירות וחיוניות במיגור הפשיעה. פגסוס נכנסה לשירות בגיבוי חקיקה מסורבלת, חלקית, חסרה. פגסוס נכנסה לשירות בדיוק כשאיש שב“כ, רוני אלשיך, מונה למפכ“ל, ורוח המפקד קצת טשטשה את הגבולות בין האמצעים ושיטות הפעולה בין הארגונים. לשלושת אלה יש להוסיף את תשובות המשטרה שנדונו כאן ואת הדוגמאות שנחשפו בתחקיר "כלכליסט". התוצאה היא שאם זה הולך, מגעגע ומנקר כמו ברווז אז מדובר בברווז. ולא ברווז עיתונאי במקרה זה.

דובר רה"מ לשעבר נתניהו, יונתן אוריך, והמפכ"ל לשעבר רוני אלשיך | צילום: שאול גולן, עמית שעל