האמנם ניצול פרצות ועקיפת חוק הריכוזיות?

בחודש שעבר פורסמה כתבה באחד העיתונים הכלכליים תחת הכותרת "שולטים במיליארדים: כך עוקפים אנשי עסקים את חוק הריכוזיות" (31.1.2021). בכתבה נכתב כי במספר עסקאות רכישה שבוצעו בשנה האחרונה בישראל "נעקפו" הוראות החוק לקידום התחרות ולצמצום הריכוזיות במשק, בשל "פרצות" בחוק. "פרצות" אלה, כך נכתב, נוגעות בין היתר, "ליצירת דבוקות שליטה סמויות בין משקיעים", שמביאות לכך שתמורת השקעה נמוכה יחסית, הופכים הרוכשים ל"שולטים במיליארדים" (עד כמה שניתן לכנות השקעה של מאות מיליוני שקלים השקעה נמוכה). הדוגמאות שנבחרו לכתבה, בהקשר זה, נוגעות לשתי עסקאות – רכישת דסק"ש בידי מגה אור, אלקו ואחרים ורכישת מניות נורסטאר בידי ישראל קנדה.

בכל הכבוד - הטענות שהועלו בכתבה והנחות המוצא שעל בסיסן נטענו הטענות – שגויות. הרוכשים, במקרים אלו, לא "עקפו" את הוראות חוק הריכוזיות ולא ניצלו "פרצה" או לקונה כלשהי בחוק, אלא פעלו בהתאם למתווה המותר במפורש בחוק. למעשה, גם המחבר עצמו אינו חולק על כך אלא שמסקנותיו מבוססות, כאמור, על הנחות עובדתיות לא מבוססות ובהתעלם מתכלית החקיקה הנוגעת להגבלת מספר "שכבות הפירמידה" המותרת על פי חוק הריכוזיות.

ובכן, חוק הריכוזיות אוסר על קיומן של פירמידות של חברות הכוללות יותר משתי שכבות מן הטעם שהחזקת חברות במבנה פירמידלי מאפשרת הפרדה בין שליטה להון. בעל-השליטה שולט בכל אחת מהחברות אך שרשור ההחזקות מאפשר לו להגיע לשליטה במעלה הפירמידה בהשקעה נמוכה יחסית בהון. כך לדוגמא בעל שליטה מחזיק ב- 60% בחברה ובאמצעותה ב- 60% בחברה נוספת. כך הוא שולט בשתי החברות אולם חלקו בהון החברה הנוספת בשרשור הוא 36% בלבד. במצב כזה עולה החשש כי לבעל השליטה תמריץ גבוה לא להסתפק בדיבידנדים ובעלית ערך המניה, בשל האחזקה הנמוכה בהון, אלא להשתמש בשליטה שלו כדי לתעל נכסים ורווחים של החברה ישירות לבעל השליטה. סיטואציה דוגמת זו נועדה הגבלת השליטה בחברות בעלות מבנה פירמידילי למנוע. והדגש הוא על המילה "שליטה".

עו"ד דוד חמו | צילום: יח"צ

אין מחלוקת כי דסק"ש מוגדרת כיום כחברה ללא גרעין שליטה, כפי שנכתב בכתבה. בדסק"ש יש כיום מספר בעלי מניות משמעותיים (מגה אור, אלקו ורמי לוי) שלא קשורים ביניהם בהסכם שליטה כלשהו ולכן אין לאף אחד מהם אפשרות מעשית להסית אליו חלק מהרווחים בגלל בעלי המניות המשמעותיים האחרים. אין לקבל את הטענה כי למרות זאת "בפועל אלה ששולטים בה, מקבלים החלטות ומניעים את המהלכים המרכזיים" הן החברות מגה אור, אלקו ו"שותפיהם". המונחים "שליטה" ו"דבוקת שליטה" הם מונחים משפטיים שלצורך בחינת התקיימותם הותוו בפסיקה ובחוק מבחנים ברורים. ערכאות שיפוטיות שונות כבר דחו את הטענה הזו שהועלתה בכתבה. למעשה, אף ממש לאחרונה טענו בעלי מניות בדסק"ש טענה זהה בתביעה שהגישו, אותה מחקו לאחר שהוגשו כתבי ההגנה ובקשה לסילוקה על הסף.

הוא הדין בנוגע לעסקת נורסטאר, שבה הפכה חברת ישראל קנדה לבעלת המניות השנייה בגודלה בחברת נורסטאר השולטת בחברת גזית גלוב. הכתבה מכירה בעובדה ששיעור אחזקותיה של ישראל קנדה בנורסטאר והיעדר נציגות שלה בדירקטוריונים של נורסטאר ושל גזית גלוב אינו מקים לישראל קנדה שליטה, אך בכל זאת נכתב כי "אין הדבר אומר שכך יהיה בהמשך". בכל הכבוד, לא ניתן לקבוע כי הוראות החוק "נעקפו" (כיום!), על סמך דעה שאולי בעתיד ישתנה המצב. ומכל מקום, כפי שנקבע על ידי בית המשפט העליון בפסק הדין שדחה טענה שהעלה בעל השליטה הקודם בדסק"ש ולפיה מכירתה של דסק"ש למגה אור עלולה להביא להפרת הוראות חוק הריכוזיות – שאלת קיומה של שליטה תלוי בנסיבות שיתקיימו בעתיד, ויוכלו להיבחן רק בעתיד על פי המבחנים השונים לעניין קיומה של שליטה.

לסיכום, כל עוד המבנה התאגידי החדש, לאחר רכישת המניות, עומד בהוראותיו המפורשות של חוק הריכוזיות אין כל "עקיפה" של החוק ובוודאי שלא ניצול "פרצה". יש לזכור שחוק הריכוזיות נחקק בעקבות המלצותיה ועדת התחרותיות שישבה על המדוכה זמן ממושך ובחנה אספקטים רחבים ומורכבים – וכוונתה בוודאי לא הייתה ליצור אפקט מצנן מפני עסקאות רכישה דוגמת אלו שצוינו בכתבה.

הכותב, עו"ד דוד חמו, שותף וראש מחלקת הליטיגציה במשרד עוה"ד מ.פירון ושות' , ייצג את מגה אור בהליך משפטי בעניין דסק"ש.