שדה מוקשים לבג"ץ ולפליטים

1. בלי סוגיות בוערות

השופטים התרכזו בשאלה המשפטית הטכנית

בג”ץ נדרש השבוע לעתירה נגד מתווה שרת הפנים איילת שקד לקליטת אזרחי אוקראינה. השופטים אסתר חיות, עוזי פוגלמן ויצחק עמית הבינו היטב את שדה המוקשים שאליו הם מתבקשים לגשת ועשו כל מאמץ להיחלץ ממנו. ולכן, הם ביקשו לנקות את הדיון מהסוגיות הבוערות של מדיניות, מוסר, הגירה, החשש ליהודיות המדינה וכיוצא באלה, ולהתרכז רק בשאלה המשפטית, הטכנית, הצרה שהציבור והתקשורת לא ממש מתלהבים להיכנס אליה — דיון פרטני בסמכות שרת הפנים להתנות על צו הכניסה לישראל (פטור מאשרה).

המאמץ של השופטים הוכתר בהצלחה. זמנית כמובן, כי הסיפור עוד לא תם. לפחות לא שמענו עד כה מדוד אמסלם את הקובלנה הצפויה שממנו שוללים את זכות העמידה, ואילו לאזרח אוקראיני תיאורטי שעדיין לא סורבה כניסתו (כי יש עדיין 1,800 מקומות פנויים במסגרת המכסה של ה־5,000 שנגדה הוגשה העתירה) מטה בג”ץ אוזן קשבת.

פליטים מאוקראינה מגיעים לישראל. זכות העמידה לא נתונה כאן לאזרח אוקראיני, אלא לעותר ציבורי ישראלי | צילום: אורן אהרוני

השופטים חזרו והדגישו כי זכות העמידה לא נתונה כאן לאזרח או הפליט האוקראיני, אלא לעותר ציבורי ישראלי, עו”ד תומר ורשה, שמתריע על כך שרשות שלטונית פעלה שלא כדין. כלומר, לא בסבלותיהם של האוקראינים עסקינן, אלא בטענה של חריגה מסמכות של שרת הפנים. “הטענה היא להפרת הדין הפנימי הישראלי”, אמר השופט פוגלמן, “לא מדובר בזכות של האזרח האוקראיני”.

2. הצו והאמנה

האם המתווה סותר הסכמים הדדיים בין המדינות

העותר הוא משרד תומר ורשה (עוה”ד תומר ורשה, אסף וייצן ומיכאל כהן־עד) שמתמחה בתחום ההגירה, דיני פליטים וזכויות אדם. העתירה מבקשת לקבוע ששרת הפנים שקד חרגה מסמכותה כשקבעה את המתווה החדש ב־13.3.2022, מתווה שמתנה על כניסת אזרחי אוקראינה לישראל באמצעות המכסה של 5,000 נכנסים. המתווה הזה הומני יותר, או דרקוני פחות, מקודמו כיוון שכעת הוחרגו מהמכסה קרובי משפחה של אזרחים ישראלים (וכמובן זכאי חוק השבות, כלומר יהודים) ובוטלו הערבויות הכספיות שיש להפקיד. אלא שהעותרים טוענים שגם המכסה הזו מנוגדת לדין. ולמה? כי נחיתת אזרחים אוקראינים בישראל כפופה לאמנה בילטראלית שנחתמה בין ישראל לאוקראינה ב־2010 שמסדירה את הדדיות הביקורים ללא אשרה למשך 90 יום. שנה לאחר מכן פורסם צו שהוסיף את אוקראינה לרשימת המדינות שאזרחיהן פטורים מהדרישה לקבלת אשרת מעבר או אשרה לישיבת ביקור מסוג ב/2 טרם ההגעה לישראל. “צו הפטור הפך לחלק מהדין הישראלי”, הסכימה הנשיאה חיות עם העותרים. ורשה מינף קביעה זו וטען ש”החלטת השרה ביטלה את הצו ולכן היא פעלה בניגוד לחוק”. השופט עמית הציב בפניו את תשובת המדינה: “אדוני צודק מבחינת הלשון, אבל תכלית הצו נועדה לצורכי תיירות ולכן הוא לא רלבנטי לגבי מלחמה”. ורשה השיב: “אין בצו ובאמנה התייחסות שמבחינה בין שגרה למלחמה. נכון, אם היו נכנסים 100 אלף איש היינו במקום אחר לגמרי”.

העותר עו”ד תומר ורשה ושרת הפנים איילת שקד. האם קביעת מכסה מראש ללא נתונים היא הפעלה סבירה ומידתית של הסמכות | צילומים: אורן אהרוני, עמית שעל

3. מאיפה המכסה?

”הימלטות רחבת היקף ממדינה היא סיטואציה שונה”

ואז הדיון גלש למספרים. חיות הקשתה על בא כוח המדינה עו”ד עמרי אפשטיין ממחלקת הבג”צים: “למה קובעים מכסות מלכתחילה? עד 10 במרץ לא נקבעו מכסות. מה קרה ב־10 במרץ שחייב קביעת מכסות? מה הניע את משרד הפנים? אפשר היה להסתפק בתשאול של מבקשי הכניסה ואז לראות אם יש הצפה ורק אז לקבוע מכסה. על סמך מה קבעתם מכסה?”.

“כד שלא נגיע למצב שמגיעים אלפים”, השיב אפשטיין, “הצו מממש את ההסכם בין המדינות שתכליתו הקלה הדדית לכניסה לביקור קצר טווח בעיקר לתיירות. המדינה כורתת הסכמים שפוטרים מאשרת תייר. הצו וההסכם לא מקנים זכות אוטומטית לכניסה למדינה. הימלטות רחבת היקף ממדינה היא סיטואציה שונה מהצו”. אפשטיין ניסה לשמוט מתחת לעותר את זכות העמידה, כדי לגלגל את הדיון לאזור הנוחות של המדינה: “העותר עותר בשם ציבור בלתי מסוים כשאין עדיין מי שנפגע”. והטיעון הזה מצטרף למאמץ הכולל להרחיק את בג”ץ משדה המוקשים הזה — התערבות במדיניות ההגירה, התערבות בהסכמים בינלאומיים, התערבות בהחלטות שמסורות בלעדית לשרת הפנים. השופט פוגלמן תמרן החוצה משדה המוקשים: “אם הפרשנות של העותר להפרת צו הפטור היא נכונה, יש כבר הפרה של הדין”. כלומר, אנחנו לא בדיון תיאורטי ולכן התכנסנו כאן. והפרשנות הזו שרק לממשלה, ולא לשרה, יש סמכות לשנות את האמנה ואילו תיקון הצו הוא בסמכות השרה אבל רק לאחר התייעצות עם ועדת הפנים והגנת הסביבה של הכנסת. ואכן, אלה השאלות שמסגרו השופטים בהחלטתם להמתין לעדכוני המדינה לתוצאות הדיון שייערך מחר (רביעי) בוועדה ולהחלטת השרה לגבי המתווה הנוכחי שאמור להסתיים ביום ראשון הקרוב.

4. כותרות החוצה

הצדדים ביקשו לגרור את השופטים לשטח אש

הצדדים ביקשו לגרור את השופטים לשטח האש שגם מביא כותרות. להתווכח על שיקול הדעת ולא על הסמכות. להתווכח על מידת ההומניות או האטימות של השרה שקד. להתווכח על השאלה האם מדובר בתיירים או בפליטים. להתווכח על מדיניות ההגירה לישראל שהיא מדינה יהודית וגם דמוקרטית. ואפילו לשרבב לסיפור את שגריר אוקראינה בישראל יבג’ן קורניצ’וק. השופטים מיהרו לכבות את הניסיונות האלה ולהתמקד בשאלה המשפטית — האם הפרה שקד את הדין כאשר קבעה את המתווה עם המכסות ועם התשאול בחו”ל ולא כמקובל בנתב”ג לאחר הנחיתה. אבל, אם הסיפור יגיע לפסק דין (ושופטי בג”ץ, מותר להעריך, מקווים שלא ושהמדינה תטמיע את ההערות מהדיון לתוך המתווה הבא) — לא ניתן יהיה להימלט מהשאלות האלה. וגם אם ייקבע בסופו של יום שלשרה שקד נתונה הסמכות, לא ניתן יהיה להימלט מלבחון את דרך הפעלת הסמכות. במיוחד בשאלה האם קביעת מכסה מראש ללא נתונים אמפיריים היא הפעלה סבירה ומידתית של הסמכות.

5. ”מצטטים לי שירים”

הנשק האולטימטיבי של הבירוקרטיה שנועד להלך אימים

העותרים מפנים חצים מיוחדים למנכ”ל רשות האוכלוסין וההגירה תומר מוסקוביץ שנחשב לסמן ההתנגדות הקיצוני לכניסת האוקראינים והוא גם זה שמפעיל את נשק יום הדין להרחקת מתדפקים לא רצויים על שערי המדינה — הטופס. הנשק האולטימטיבי של הבירוקרטיה שנועד להלך אימים. תגובת עו”ד ורשה לבג”ץ נפתחת בציטוט הבא של מוסקוביץ: ״כשאנחנו רואים מה קרה פה כשלא היה הטופס ומה היכולת שלנו להרחיק אדם ששהה פה שלא כדין ארבע שנים ובית הדין הורה להרחיק אותו, ואחרי זה מצטטים לי שירים של וסילה שומברסקיה (השיבוש במקור, צריך להיות ויסלבה שימבורסקה — מ”ג) כדי לא להרחיק אותו — אנחנו מבינים שהטופס הזה הוא חיוני ונעמוד עליו. נתקן את התקלות ונעמוד עליו״. הדברים נאמרו ביחס לצו של בית המשפט המחוזי שהורה לעכב את הרחקתה של אזרחית אוקראינה שהגיעה לנתב״ג וכניסתה סורבה. “במילים בוטות, ברורות וכנות”, נכתב בעתירה, “מבהיר המצהיר העיקרי מטעם המשיבים (מוסקוביץ) את תכליתו העיקרית של המתווה הנתקף בעתירה שבכותרת — למנוע ביקורת שיפוטית אפקטיבית על החלטות המשיבה 5 (שרת הפנים) לסרב כניסה לישראל. מדובר בהודאת בעל דין אשר מסבירה, על רגל אחת, את המתווה כולו, ואידך — זיל גמור”.