האוהדים קראו קריאות הומופוביות - האם הקבוצה צריכה להיקנס?

במשפט דיבה מפורסם מ-1997 פסק בית משפט השלום בתל אביב שעל המקומון "העיר" לשלם 150 אלף שקל לשחקן הפועל תל אביב בכדורסל שמעון אמסלם. עילת לשון הרע היתה הכותרת "אמסלם לא לבד" לכתבה על ספורטאים הומוסקסואלים. כותרת שרמזה כביכול לנטייתו המינית של אמסלם בגלל השיר שאוהדי מכבי תל אביב נהגו לשיר במשחקי הדרבי, "אמסלם ההומו....".

והנה, בשבוע שחלף שוב היו אלה אוהדי מכבי תל אביב כדורגל שקראו "הומו", והפעם לשוער מכבי נתניה דני עמוס. הפעם חויבה קבוצתם באחריות שילוחית ונקנסה ב-3,000 שקל. זה היה בפסק דין של בית הדין העליון של ההתאחדות לכדורגל. התוצאה נקבעה ברוב של שלושה נגד שניים. פרופ' מיגל דויטש ולצדו שני השופטים בדימוס עדי זרנקין ואסתר קובו נגד השופט בדימוס אמנון סטרשנוב ועו"ד אסף הדסי.

אין מחלוקת שהקריאות הן בזויות, אבל השאלה היא אם ניתן להעניש את הקבוצה באחריות שילוחית כאשר החוק, תקנון ההתאחדות במקרה זה, מאפשר העמדה לדין וענישה רק על קריאות גזעניות. בפני ההתאחדות לכדורגל מונחת המלצה להוסיף אחריות בגין קריאות על רקע נטייה מינית, אך ההמלצה טרם אומצה. התוצאה היא שבית הדין "יצר עבירה". האם ה"יצירה" היא כדין? על כך המחלוקת בפסק הדין.

בדעת הרוב של דויטש הומשל סעיף ה"התנהגות הבלתי הולמת" של האוהדים לסעיף "הפרת האמונים" של פוליטיקאים ועובדי ציבור בחוק העונשין – סעיף סל שמאפשר הפללה על התנהגויות פסולות שהחוק לא נקב בהן במפורש. בדומה לכך החליט הרוב במקרה שלנו שלא לכבול את עצמו לעבירת חופש הביטוי היחידה שבה נוקב התקנון – קריאות גזעניות – ולהעניש גם על קריאות ה"הומו". דויטש מוסיף נימוק חשוב: אין כאן פתח להעניש על קללות באשר הן. מגרש כדורגל אינו אולם קונצרטים. לכן יש להקביל את ה"הומו" לגזענות - קריאה שנועדה להשפיל או לבזות בני אדם מחמת השתייכותם לאחת הקטגוריות המוגנות (נשים, נכים, שחורים וכיו"ב). לא סתם קללה, אלא פגיעה רוחבית בקבוצה אנושית.

אין ספק שמדובר בעמדה ערכית ראויה, אבל לטעמי שגויה משפטית. אלה מקרים שמזקקים את הדיסוננס שבין צדק למשפט, ומותירים את הוויכוח על נכונות פסק הדין גם אחרי שהוא ניתן.

חופש ביטוי הוא ערך חוקתי שניתן להגבילו רק בחוק מפורש. החוק הפלילי ותקנון ההתאחדות בחרו להעניש על קריאות גזעניות בלבד. לכן בהיעדר איסור ספציפי לא ניתן ליצור עבירת חופש ביטוי, בוודאי לא כשמדובר באחריות שילוחית שהנענש הוא "צד שלישי", כלומר הקבוצה. העובדה שההמלצה להוסיף לתקנון את האיסור על גידופי נטייה מינית טרם התקבלה מלמדת שה"מחוקק" עדיין לא החליט להרחיב את עבירות חופש הביטוי, ובוודאי שאין זה בסמכות בית הדין.

אוהדי מכבי תל אביב (ארכיון) | עוז מועלם

בתקנון יש שתי נורמות: "התנהגות בלתי הולמת" ו"התבטאות גזענית". דייני הרוב החילו על קריאת ה"הומו" את סעיף הסל של "התנהגות בלתי הולמת". בכך כאילו התעלמו מסעיף הגזענות ממנו עולה שאיסור על התבטאות צריך להיות מפורש בנוגע לתוכנה. בכך פתחו פתח להכניס כל ביטוי וכל גידוף או קללה לתוך הסל של "התנהגות בלתי הולמת". נכון שדויטש ביקש להנחות את תובע ההתאחדות באשר לקריטריונים, אבל מחר יגיע דיין אחר שירחיב את הקריטריונים. כאמור, זהו תפקידו של מחוקק ולא של דיין.

גם ההשוואה לעבירת הפרת האמונים היא בעייתית. בספרות המשפטית יש עליה ביקורת כעוקפת את הכלל ש"אין מענישים אלא אם כן מזהירים", כלומר מענישים בלי לפרט מראש מהי ההתנהגות הפסולה. ההצדקה להפעלתה היא שלא ניתן לחזות מראש את ההתנהגויות הפסולות של אנשי הציבור, ולכן יש לאפשר לתביעה ולבתי המשפט גמישות מסוימת לאיתור וענישה על התנהגויות שפוגעות באמון הציבור. בכל מקרה הנורמה היא "הפרת אמונים" שטעונה פרשנות לגבי השאלה מהי ההתנהגות שגורמת להפרת אמונים. אי אפשר להעתיק את הרציונל הזה ל"התנהגות בלתי הולמת" ולהחילה על חופש הביטוי כאשר המחוקק גילה במפורש את דעתו לגבי הביטויים שאותם הוא אוסר במפורש – גזענות בלבד.

אם תחליט ההתאחדות להרחיב ולהחיל את האיסור גם על קללות ה"הומואים" - מדובר יהיה בצעד מבורך. אם תצליח לחנך את האוהדים שלא לקלל בכלל - זה יהיה מבורך שבעתיים. למה שופט שמקללים את אמו ובני משפחתו לא זכאי להגנה כמו ה"הומו"? אבל עליה להביא בחשבון את המשמעות שהקבוצות ישלמו קנסות בגלל אותם מקללים, ולכן את המדרון החלקלק הזה ראוי שיעצב המחוקק ולא בית הדין, גם אם כוונתו ועמדתו ראויות.