ההפתעה הלא נעימה שמכין גדעון סער לאחים זלקינד ולצחי נחמיאס

משופרסל ועד דסק"ש, דרך כלל ביטוח - בלב לא מעט דרמות שהתחוללו בבורסת תל אביב בשנים האחרונות ניצבות חברות ללא גרעין שליטה. כיום 15.6% מהחברות הנסחרות בתל אביב נסחרות ללא גרעין שליטה, ושווי השוק שלהן מהווה 24.5% מהשווי הכולל של החברות באחוזת בית.

הדרמות של החברות האלה מאתגרות לא אחת את החוק ואת הרגולטור, וכעת מבקשים במשרד המשפטים להסדיר את האופן שבו פועלות החברות האלה באמצעות תיקון לחוק החברות, הנוגע לחברות הנסחרות ללא גרעין שליטה. התיקון המוצע עשוי לייצר טלטלה בחברות מהגדולות במשק.

מימין: בעל השליטה במגה אור צחי נחמיאס ובעלי השליטה באלקו מייקי ודני זלקינד | צילומים: ורד פיצ׳רסקי, ישראל הררי

מי שצריכים לקרוא היטב את הצעת החוק, ששר המשפטים גדעון סער יעלה בעוד כשבועיים לוועדת השרים לחקיקה, הם דני ומייקי זלקינד, בעלי השליטה באלקו, וצחי נחמיאס, בעל השליטה במגה אור. שני הגורמים הללו מחזיקים ב־29.99% מדסק"ש כל אחד, וזו שולטת בין היתר בסלקום ובגב־ים (בשרשור).

הצעת החוק, שגובשה על ידי ייעוץ וחקיקה (משפט כלכלי) בהובלת המשנה ליועמ"ש מאיר לוין ורשות ני"ע בראשות ענת גואטה, פותחת בתיקון ההגדרה של שליטה. כיום מבחן השליטה כפול: אחזקה של יותר מ־50% בחברה או יכולת משמעותית להכווין פעילות של תאגיד – ניסוח שפותח פתח לשלל פרשנויות. הצעת החוק תקבע בנוסף למבחן האיכותי רף כמותי נמוך יותר של 25%, למעט חריגים.

לפיכך על זלקינד ונחמיאס להתעמק בחוק, שיחול גם בדיעבד. כל אחד מהם יצטרך לרדת לאחזקת פחות מ־25% כדי שלא להיחשב בעל שליטה, שכן אם יוגדרו ככאלה הם יפרו את חוק הריכוזיות, האוסר על פירמידה בת יותר משתי שכבות ציבוריות. אלקו ומגה אור ציבוריות וגם דסק"ש, שאף מחזיקה בחברות ציבוריות.

תיקון החוק ישאיר על כנו את המבחן האיכותי לשליטה, כך שבמשרד המשפטים ימשיכו לבחון אם שיתוף הפעולה בין נחמיאס לבין זלקינד הופך לדבוקת שליטה באופן שמפר את חוק הריכוזיות.

אינטרסים קצרי טווח

לפי מנסחי הצעת החוק, התיקונים מתבססים על המקובל בעולם ובפרט על כללים שנחשבים בסיסיים ונדרשים להבטחת ניהול תקין של חברות בלי שליטה ולמען הגנה נאותה על המשקיעים. זאת במטרה להתאים את שוק ההון הישראלי למציאות שבה יותר ויותר חברות פועלות ללא גרעין שליטה. זאת בעוד כיום המסגרת החוקית מתאימה בעיקר לחברות שכן עובדות תחת גרעין שליטה.

ההצעה מבקשת לבטל את החובה הקיימת למנות שני דירקטורים חיצוניים, שאין לה משמעות בחברות נטולות גרעין שליטה. במקום זאת תיקבע חובה למנות רוב של דירקטורים בלתי תלויים – כאלו שאינם תלויים בבעלי מניות או בחברה עצמה (למשל נושאי משרה או תפקיד בחברה), כמקובל במדינות רבות בעולם.

נוסף על כך, הצעת החוק חותרת לבטל את האיסור על מתן תגמול ליו"ר דירקטוריון שהוא דירקטור בלתי תלוי. כיום אם היו"ר הוא דירקטור בלתי תלוי, הוא זכאי לגמול דירקטורים בלבד, ולא ניתן להעניק לו שכר נוסף. הכוונה היא לאפשר במקרה כזה לתת ליו"ר שכר עבור תפקידו, כדי להגדיל את התמריץ שלו להיות מעורב בחברה ולהוות משקל נגד למנכ"ל.

עוד סעיף בהצעת החוק קובע כי עסקאות בעלי עניין בחברות ללא גרעין שליטה יוגדרו ככאלה גם אם הן נעשות עם בעלי מניות מהותיים, המחזיקים ב־10% מהמניות ויותר. כיום לא נדרשים אישורים שכאלה, בעוד בחברות עם גרעין שליטה עסקת בעלי עניין נדרשת לאישור משולש (ועדת ביקורת, דירקטוריון ואסיפה כללית). הצעת החוק מבקשת לקבוע כי בחברות ללא גרעין שליטה ניתן יהיה לאשר עסקאות כאלה באישור כפול, של ועדת הביקורת והדירקטוריון, שבו יהיה רוב של דירקטורים בלתי תלויים, כך שהם יימנעו מפיתוח תלות בבעלי המניות.

התיקון יכלול גם שתי המלצות: מינוי דירקטור מוביל, מעין יו"ר נוסף בעל סמכויות, במקרה שבו המנכ"ל מכהן גם כיו"ר, במטרה ליצור איזון; וכן ששיעור הנשים בדירקטוריון יהיה 33% - בדומה לעמדת רשות ני"ע, שכעת תקבל מעמד של המלצה מעוגנת בחקיקה ראשית.

המשנה ליועמ"ש מאיר לוין: "בעלי המניות בחברה מפוזרת מצויים בפער אל מול מנהלי החברה, שיודעים עליה יותר מהם. נוצר שלטון מנהלים שלא סופגים באמת את תוצאות ההחלטות שלהם"

לדברי לוין, שהוביל את גיבוש הצעת החוק: "בחברה בלי שליטה אין דמות דומיננטית והוואקום מתמלא על ידי מי שמנווטים בפועל את החברה - נושאי המשרה. בעלי המניות בחברה מפוזרת מחזיקים בנתחי בעלות קטנים, ומצויים בפער מובנה אל מול מנהלי החברה, שיודעים עליה יותר מהם. אין להם תמרוץ או יכולת לפקח על הנעשה בה ונוצר שלטון מנהלים שלא סופגים באמת את תוצאות ההחלטות שלהם. למשל, עלולים להיות להם אינטרסים קצרי טווח למקסום השכר בשנים שבהן יכהנו כנושאי משרה, על חשבון אינטרסים ארוכי טווח של בעלי המניות".

לוין הוסיף כי "הטיפול בחברות ללא גרעין שליטה הוא אינו בעיה ישראלית ייחודית, ויש ניסיון עשיר במשפט משווה שאיפשר לנו לראות איך מטפלים בכך בארה"ב, אנגליה, אוסטרליה ועוד".

יש להעביר את החוק בשלוש קריאות במליאת הכנסת, ולכן המשך הליך החקיקה תלוי ביכולת הפוליטית של הממשלה לקדם את ההצעה. עם זאת, לדברי גורמי המקצוע במשרד המשפטים מדובר בתיקון חקיקה תשתיתי ונדרש שבסופו של יום יחוקק. במשרד הסבירו את הצורך בהצעת החוק בכך שמ־2010 חלה עלייה הדרגתית בנוכחותן של חברות ציבוריות בלי בעל שליטה בשוק ההון הישראלי. מספר החברות הללו מתוך כלל החברות בגל ההנפקות שהחל לפני כשנה אף עולה על שיעור זה: לא פחות משמונה חברות מתוך 32 שהונפקו ב־2021 נטולות גרעין שליטה.

דסק"ש הולידה את התיקון

במידה רבה דסק"ש אחראית לתיקון החקיקה המוצע. אבל מדובר בדסק"ש אחרת, כשנשלטה על ידי אדוארדו אלשטיין, שנפרד ממנה לבסוף משום שלא עמד בחובותיו למחזיקי האג"ח. אלשטיין איתגר את חוק הריכוזיות לא אחת. הפעם הראשונה היתה כשביצע עסקת בעלי עניין שבמסגרתה קנה מאי.די.בי שבשליטתו את דסק"ש כדי לעמוד בחוק הריכוזיות. היתה זו עסקה של 1.77 מיליארד שקל ללא מזומן כלל (אלשטיין הנפיק אג"ח לקרן פרטית שלו, שמעולם לא הוחזרו). בפעם השנייה עדיין צצו שאלות בנוגע לעמידתו בחוק, בעוד דסק"ש שולטת בנכסים ובניין ששולטת בגב־ים. אלשטיין הוריד את נכסים ובניין מאחזקה של 55% ל־35% וטען כי הוא לא בעל שליטה. משרד המשפטים לא קיבל את עמדתו, ובהמשך נכסים ובניין ירדה לאחזקה של 29.99% - שיעור שעד היום משרד המשפטים לא סיפק עמדה בנוגע אליו. משום כך, זה גם שיעור האחזקה שבחרו בו נחמיאס וזלקינד כשרכשו את דסק"ש ב־2021, כדי לא להפר את החוק.

וכעת משרד המשפטים מספק תשובה: 29.99% הוא מספר לא מקובל. המספר שננקב הוא 25%. במשרד המשפטים מסבירים כי שיעור זה נקבע לאחר בחינה מעמיקה של החברות בתל אביב, שהעלתה שבקרב חברות ללא בעל מניות עם מעל 50%, בעל השליטה מחזיק לפחות 25%.

תיקון החוק מבקש לספק מענה גם למקרים דוגמת מאבקי הכוחות שהתרחשו בשופרסל, שם במידה רבה החליטו בעלי המניות לא לבחור ביפתח רון־טל ליו"ר החברה, משום שהמנכ"ל דאז איציק אברכהן אותת כי הוא יעזוב את תפקידו אם ימונה יו"ר דומיננטי. מאז גם אברכהן עזב את החברה בשל היו"ר שנבחר – יקי ודמני, שבעצמו הודח לאחרונה.